Nouveau droit des sociétés : Reprise de biens envisagée (no. 7)

10 août 2022 Nouveau droit des sociétés : Reprise de biens envisagée (no. 7)

Le nouveau droit des sociétés, qui entrera en vigueur le 1^er janvier 2023, apporte de nombreux changements. Dans cet article de notre série de blogs sur le nouveau droit des sociétés, nous mettrons en lumière ce qui devra être pris en compte.

Un des changements apportés par la révision du droit des sociétés porte sur la reprise de biens envisagée. Les dispositions concernées seront supprimées sans être remplacées. Ce blog présente donc de ce que la révision du droit des sociétés implique en matière de reprise de biens envisagée.

Qu'est-ce qu'une reprise de biens envisagée?

La reprise de biens envisagée constitue un acte d’apport qualifié. Dans le cas d'une reprise de biens (envisagée), la société (dans le cadre d'une constitution ou d'une augmentation de capital) reprend ou envisage de reprendre des biens d’un actionnaire ou d’une personne qui lui est proche. Bien que l'obligation d'apport soit initialement remplie par une libération en espèces, la société en constitution s’engage à utiliser ces fonds pour acheter certains biens.

Selon le droit en vigueur, la reprise (envisagée) de biens constitue un acte d’apport qualifié, c'est-à-dire qu'un rapport de constitution et un rapport de vérification d’un expert-réviseur agréé sont requis. En outre, la reprise de biens doit être inscrite dans les statuts et au registre du commerce, avec indication de l'objet de la reprise et de la contre-prestation effectuée par la société.

L'objectif premier des dispositions actuellement en vigueur est d'empêcher le contournement des règles relatives aux apports en nature. En plus du risque de contournement, les dispositions de protection visent également à empêcher une surévaluation des actifs apportés ou repris. Une telle surévaluation n'affecterait pas seulement les créanciers, mais aussi les éventuels co-actionnaires, car elle entraînerait une dilution de leur participation d'un point de vue économique.

Qu'est-ce qui change dans le nouveau droit des sociétés?

Dans le nouveau droit des sociétés, les dispositions relatives à la reprise de biens seront supprimées sans être remplacées. Par conséquent, la reprise de biens ne sera plus un acte d’apport qualifié lors d'une constitution ou d’une augmentation de capital. Cela a des conséquences considérables : il n’y a plus d’exigence de publication dans les statuts et le registre du commerce ni obligation d'établir un rapport de constitution ou d'augmentation de capital et une attestation d'audit.

Certains craignaient que ce mécanisme allégé n’offre plus de protection suffisante de la substance du capital social et/ou que les règles relatives aux apports en nature puissent être facilement contournées. Les règles strictes visaient à encadrer les apports et offrir ainsi une protection contre le risque que le capital-actions et le capital-participation servant de substrat de responsabilité aux créanciers n'existent pas entièrement dès le départ ou soient diminués.

Selon le Message, les règles strictes n'offraient toutefois qu'une protection circonstancielle, car une société pouvait très bien conclure des baux ou d'autres contrats ou encore effectuer d'autres actes juridiques immédiatement après la constitution, sans que les mécanismes de protection de reprise de biens ne puissent intervenir. Dans ces opérations également, le risque existait que le capital-actions et le capital-participation servant de substrat de responsabilité disparaissent, comme dans le cas d’une location d’un bien immobilier à un actionnaire pour un loyer excessif.

L'acquisition d'actifs auprès d'actionnaires ou de personnes qui leur sont proches est déjà soumise aux dispositions légales sur le maintien du capital et de la responsabilité (art. 754 CO). L’art. 678 CO prévoit également des situations dans lesquelles le bénéficiaire d’une prestation indue peut être tenu à restitution, à condition que la prestation soit en disproportion évidente avec la contre-prestation et la situation économique de la société (art. 678 al. 2 CO).

Tous ces mécanismes de protection, qui ne se limitent pas à la reprise de biens mais sont de portée générale, permettent une protection plus complète des apports ou du substrat de responsabilité. Ils nécessitent toutefois un examen précis des opérations juridiques envisagées, afin que le conseil d’administration et les personnes chargées de la gestion ne s'exposent pas à un risque de responsabilité.

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