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28 octobre 2022 Conseil d'administration : aspects choisis du nouveau droit de la société anonyme (no. 18)

Le nouveau droit des sociétés, qui entrera en vigueur le 1er janvier 2023, apporte de nombreux changements. Dans notre série de blogs actuelle, nous les présentons en détail.

Introduction

Le conseil d'administration (CA) n'est pas en reste de ces changements. Cet article vise ainsi à présenter de manière succincte des aspects choisis du nouveau droit de la SA qui concernent spécifiquement le CA.

Éligibilité, durée des fonctions

Le nouveau droit ne modifie pas les principes d’éligibilité selon lesquels (i) seules des personnes physiques peuvent devenir membres du CA (art. 120 ORC) et (ii) l'élection et la révocation des membres du CA est une compétence inaliénable et intransmissible de l'AG (art. 698 al. 2 ch. 2 et 705 al. 1 CO).

Le nouveau droit confirme que, pour les sociétés dont les actions sont cotées en bourse, les administrateurs doivent être élus individuellement (et non pas "en bloc") et que la durée des fonctions d’un administrateur s'achève à la fin de l'AG ordinaire suivante (art. 710 al. 1 nCO). Ces principes, déjà en vigueur, sont d’ordre constitutionnel et impératifs (art. 95 al. 3 let. a Cst.).

En revanche, le nouveau droit étend le principe d’élection individuelle des membres du CA aux sociétés dont les actions ne sont pas cotées en bourse, sauf disposition contraire des statuts ou décision contraire du président de l'AG avec l'accord de tous les actionnaires représentés (art. 710 al. 2 phr. 2 nCO). En pratique, de nombreuses sociétés dont les actions ne sont pas cotées recourent déjà à ce mode d'élection individuelle, ce système étant considéré comme étant une best practice. Quant à la durée du mandat des membres du CA, elle est en principe de trois ans, mais peut être raccourcie ou rallongée jusqu'à six ans par les statuts (art. 710 al. 2 phr. 1 nCO), ce qui ne diffère pas du droit actuel.

Enfin, dans toutes les sociétés anonymes, que les actions soient cotées en bourse ou non, la réélection d’un membre du CA est possible (art. 710 al. 3 nCO). La loi ne fixe aucune restriction quant au nombre maximal de mandats consécutifs ou quant à la limite d'âge, ce que peuvent éventuellement faire les statuts.

Organisation, président

Dans les sociétés dont les actions sont cotées en bourse, l'AG élit le président du CA parmi les membres du CA et la durée de cette fonction s'achève, comme pour le mandat de chaque membre du CA, à la fin de l'AG ordinaire suivante (art. 712 al. 1 nCO). Une durée des fonctions plus longue est interdite. Dans les sociétés dont les actions ne sont pas cotées en bourse, c'est en principe le CA qui élit un président parmi ses membres, mais les statuts peuvent aussi prévoir une élection par l'AG (art. 712 al. 2 nCO). Une réélection à la fonction de président est possible (art. 712 al. 3 nCO).

Lorsque la fonction de président du CA est vacante, le CA désigne un nouveau président pour la durée du mandat restante, que les actions de la société soient cotées en bourse ou non. Les statuts peuvent prévoir d'autres dispositions afin de remédier à cette carence dans l'organisation (art. 712 al. 4 CO), telles que la convocation immédiate d'une AG extraordinaire ou une extension de la durée de fonction jusqu'à la fin de l'AG suivante.

Enfin, le nouveau droit ne règle pas la question de la nomination du vice-président, et ne règle pas non plus celle du secrétaire du CA, de sorte qu'il devrait être possible à toute société de s’organiser librement sur ce point dorénavant, voire même de renoncer à désigner formellement un vice-président et un secrétaire.

Séances, prise de décisions

Le nouveau droit encadre de manière plus précise que le droit en vigueur la façon dont le CA prend ses décisions, tout en lui reconnaissant expressément une plus grande souplesse pour agir.

Le CA peut bien entendu continuer de prendre ses décisions lors d'une séance physique avec lieu de réunion (art. 713 al. 2 let. 1 nCO). Il peut également toujours prendre ses décisions par écrit, sur papier ou sous forme électronique, pour autant que tous les administrateurs aient approuvés cette procédure de décision (décisions par voie de circulation), c’est-à-dire qu’aucun membre n’ait expressément requis une discussion sur un point à l’ordre du jour (art. 713 al. 2 let. 3 nCO).

A noter que le nouveau droit confirme expressément que le CA peut prendre ses décisions sous une forme électronique, conformément aux art. 701c à 701e nCO (art. 713 al. 2 ch. 2 nCO), ce qui était déjà admis en pratique. Les administrateurs peuvent ainsi exercer leur droit de vote par voie électronique (cf. art. 701c nCO) et tenir une séance du CA de manière entièrement virtuelle (i.e. conférence téléphonique ou visioconférence), sans lieu de réunion physique (cf. art. 701d nCO). Dans ce cas de figure, le CA doit adopter des moyens techniques qui lui permettent de s'assurer notamment de l'identité des participants, de la retransmission en simultané des interventions au cours de la séance et de la fiabilité des résultats du vote (i.e. pas de falsification possible) (cf. art. 701e nCO).

Enfin, les délibérations et les décisions du CA doivent toujours être consignées dans un procès-verbal, lequel doit être signé par le président et par la personne qui l'a rédigé (et non plus nécessairement par le secrétaire) (art. 713 al. 3 nCO).

Pour le surplus, le CA peut régler les autres détails de la prise de décision dans le règlement d'organisation (art. 716b al. 3 nCO).

Délégation de la gestion

Jusqu'à présent, le CA pouvait déléguer tout ou partie de la gestion à un ou plusieurs de ses membres (i.e. administrateurs délégués) ou à d'autres personnes physiques (i.e. directeurs) sur la base d'un règlement d'organisation, à condition que les statuts l'y autorisent (art. 716b al. 1 CO). Le nouveau droit part désormais du principe inverse selon lequel une délégation de la gestion est en principe possible, sauf si les statuts en disposent autrement (art. 716b al. 1 nCO).

La gestion ne peut être déléguée qu'à des personnes physiques (art. 120 ORC ; art. 95 al. 3 let. b Cst.), à la seule exception de la gestion de fortune qui peut être déléguée à une personne morale par les sociétés dont les actions sont cotées en bourse (art. 716b al. 2 phr. 2 nCO).

Le contenu minimal obligatoire du règlement d'organisation reste le même dans le nouveau droit: le règlement d'organisation doit fixer les modalités de la gestion, déterminer les postes nécessaires et en définir les attributions, et enfin régler en particulier l'obligation de faire rapport (art. 716b al. 3 nCO).

Le nouveau droit confirme en outre qu’en l'absence de délégation, la gestion est toujours exercée conjointement par tous les membres du CA (art. 716b al. 5 nCO).

Enfin, le CA doit informer par écrit ou par voie électronique les actionnaires ou les créanciers qui demandent et rendent vraisemblable l'existence d'un intérêt digne de protection à être renseignés sur l'organisation de la gestion de la société (art. 716b al. 4 nCO).

Conflits d'intérêt

La prévention et la gestion des conflits d'intérêts font partie de l'obligation générale de diligence et de fidélité de chaque membre du CA (art. 717 CO). Il est dès lors nécessaire d'adopter une bonne gouvernance d'entreprise pour éviter que ce type de situation ne survienne ou, le cas échéant, pour être à même de gérer la situation.

A cet égard, le nouveau droit introduit une nouvelle disposition et pose un cadre minimum au CA, tout en lui laissant une certaine flexibilité, pour organiser la prévention et la gestion des conflits d'intérêts (art. 717a nCO). Les membres du CA et de la direction qui se trouvent dans une situation de conflit d'intérêts doivent ainsi informer le CA immédiatement et de manière complète du conflit (art. 717a al. 1 nCO). Le CA doit alors adopter les mesures qui s'imposent afin de préserver les intérêts de la société (art. 717a al. 2 nCO). Le membre concerné ne doit pas participer à la décision correspondante. Le CA pourrait par exemple décider de prendre les décisions affectées par le conflit via un double vote: un premier vote en présence de tous les membres du CA, puis un deuxième vote sans le membre en situation de conflit, la décision du CA n'étant valable que si elle a été confirmée par le deuxième vote. Ce système permet de ne pas exempter le membre concerné de sa responsabilité en qualité de membre du CA. Le CA pourrait aussi commander une fairness opinion ou demander un conseil indépendant sur le sujet controversé, ou autoriser le membre à participer aux discussions mais l’exclure du vote. La loi ne prévoit pas de règle expresse sur la récusation d'un administrateur en situation de conflit, mais il est admis qu'en cas de conflit d'intérêts permanent, le membre concerné du CA ou de la direction doit se récuser.

Le CA peut adopter les règles applicables pour la gestion des conflits d'intérêts dans le règlement d'organisation (art. 716b al. 3 nCO). Il doit définir qui doit divulguer quoi, à qui, comment, quand et dans quelle étendue. Pour ce faire, le CA peut notamment s'inspirer des règles de gouvernance admises par la pratique, telles que les règles du Code suisse de bonnes pratiques pour le gouvernement d'entreprise, publié par economiesuisse. Il arrive en effet que ces règles, destinées à l'origine pour les sociétés dont les actions sont cotées en bourse, soient également reprises et implémentées par les sociétés dont les actions ne sont pas cotées en bourse. Il convient enfin de documenter la mise en œuvre concrète de la gestion du conflit d’intérêt, notamment dans l’un des procès-verbaux du conseil d’administration.

Votre équipe VISCHER se tient à votre disposition pour tout besoin d'assistance et pour toute interrogation en lien avec les aspects présentés dans cet article ou toute question relative au nouveau droit de la SA.

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Personnes de contact: Damien Conus (Genève), Lukas ZüstThomas Steiner-KrizajPeter Kühn (Zurich)

Autor: Damien Conus

Auteur