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19 octobre 2022 Nouveau droit des sociétés : Clause d'arbitrage statutaire (no. 16)

Le nouveau droit des sociétés, en vigueur depuis le 1er janvier 2023, apporte de nombreux changements. Dans cet article de notre série de blogs, nous présentons la possibilité d’adopter une clause d’arbitrage dans les statuts.

 

Les statuts peuvent désormais contenir une clause d'arbitrage (art. 697n nCO). Les tribunaux arbitraux disposent d'arbitres particulièrement compétents en la matière ou dans le secteur d'activité concerné, ce qui peut être un avantage notamment dans les cantons ne connaissant pas de tribunal de commerce. La clause d'arbitrage présente également l'avantage d’être (plus) facilement exécutable à l'étranger, en particulier si l'État d'exécution n'est pas membre d'une convention internationale (comme la Convention de Lugano) et/ou si le droit local ne reconnaît pas une décision d'un tribunal étatique suisse. De plus, l’arbitrage est un mode de résolution des litiges qui permet de restreindre la publicité de la procédure dans la mesure où la loi le permet et/ou d'adapter la procédure aux besoins des parties.

La clause d'arbitrage contenue dans les statuts est directement applicable. Il n'est pas nécessaire d'obtenir l'accord ou l'adhésion, par exemple, de l'acquéreur des actions de la société. L'introduction d’une clause d'arbitrage dans les statuts requiert une majorité qualifiée de l'assemblée générale (art. 704 al. 1 ch. 14 nCO). L’extrait de la société au registre du commerce doit faire mention de l’existence d’une clause d'arbitrage statutaire le cas échéant (art. 45 al. 1 lit. u nORC).

Les statuts ne peuvent prévoir qu'un tribunal arbitral ayant son siège en Suisse (art. 697n al. 1 nCO). Les règles relatives à l'arbitrage interne (3ème partie du code de procédure civile suisse) s'appliquent impérativement (art. 697n al. 2 nCO). Une sentence arbitrale ne peut être contestée devant le tribunal étatique qu'en cas d'erreurs procédurales graves et d'arbitraire.

Pour autant que les statuts ne restreignent pas la portée objective de la clause d'arbitrage, celle-ci s'applique à tous les litiges relevant du droit des sociétés (art. 697n al. 1 nCO). Les litiges arbitrables en droit des sociétés comprennent donc notamment les actions en annulation et en nullité (art. 706 et 706b CO), les actions en dissolution (art. 736 al. 4 nCO), les actions en libération (ultérieure) du capital-actions (art. 634b nCO), les actions en restitution (art. 678 nCO) ainsi que les actions en responsabilité (art. 752ss CO), mais aussi, par exemple, l'action pour l'institution d'un examen spécial (art. 697d nCO).

Les statuts peuvent régler les modalités de l’arbitrage, notamment par le biais d'un renvoi à un règlement d'arbitrage (art. 697n al. 3 nCO). La question de la portée subjective de la clause d'arbitrage est principalement régie par les statuts. Ceux-ci peuvent déterminer qui sera lié par la clause d'arbitrage. Les statuts peuvent donc, par exemple, ne prévoir l'arbitrage que pour les litiges entre la société et certains de ses organes, de sorte qu'il soit possible de recourir à l'arbitrage pour faire valoir des prétentions en responsabilité. Si les statuts ne précisent pas la validité de la clause d'arbitrage, celle-ci lie la société, ses organes et leurs membres ainsi que tous les actionnaires (art. 697n al. 1 2e phrase nCO). Il est dans l'intérêt de la sécurité juridique et d'un règlement des litiges aussi uniforme que possible qu'une clause arbitrale qui ne contient aucune restriction lie non seulement la société elle-même, mais aussi ses organes, à savoir l'assemblée générale, le conseil d'administration, l'organe de révision ainsi que leurs membres (en particulier les différents membres du conseil d'administration et de la direction). Une exigence légale est que toute personne concernée directement par les effets juridiques d’une éventuelle sentence arbitrale soit informée de l’introduction et de la conclusion de la procédure arbitrale, de sorte à pouvoir participer à la constitution du tribunal arbitral voire à la procédure comme intervenant.

A noter toutefois que la clause d'arbitrage statutaire ne couvre pas les litiges entre actionnaires, notamment ceux résultant de contrats d'achat/vente d'actions ou de conventions d'actionnaires. Ces contrats peuvent toutefois contenir à leur tour une clause d'arbitrage.

Une clause d'arbitrage similaire peut aussi être introduite dans les statuts d’une Sàrl (art. 797a nCO).

Votre équipe VISCHER se tient à votre disposition pour répondre à vos questions.

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Personnes de contact: Damien Conus (Genève), Lukas ZüstThomas Steiner-KrizajPeter Kühn (Zurich)

Autor: Thomas Steiner-KrizajPeter Kühn, Lukas Züst

Traduction: Damien Conus et Roksolana De Lucia

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