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30 septembre 2022

Nouveau droit des sociétés: Représentation des actionnaires (no. 13)

Le nouveau droit des sociétés, qui entrera en vigueur le 1er janvier 2023, apporte de nombreux changements. Dans notre série de blogs actuelle, nous les présentons en détail.

Introduction

Le droit de vote fait partie des droits fondamentaux lié à la qualité d’actionnaire d’une société anonyme. Parmi les nouvelles dispositions entrant en vigueur le 1er janvier 2023, les art. 689 et ss du nCO concernent les droits de participation des actionnaires à l'assemblée générale, plus précisément la représentation de l'actionnaire.

Nouveau droit en matière de représentation de l’actionnaire

Dans le cadre d’une assemblée générale, l'actionnaire peut choisir de participer personnellement ou se faire représenter par un tiers de son choix (art. 689 al. 1 CO et art. 689b al. 1 nCO). Ce principe demeure inchangé.

Le système actuel relatif à la représentation de l’actionnaire à l’assemblée générale n’a pas été jugé satisfaisant, car il ne reflétait pas la réelle volonté des actionnaires. En effet, en l’absence d'instructions, ce qui était souvent le cas en pratique, le représentant suivait les recommandations du conseil d'administration.

Le nouveau droit précise les modalités de nomination ainsi que les catégories de représentant admis. Il existe cinq catégories de représentants : un indépendant, un dépositaire, un membre d'un organe de la société, un autre actionnaire ou un tiers. La loi prévoit également la nomination d’un représentant commun en cas de propriété commune des actions ainsi que la représentation par l’usufruitier (cf. art. 690 CO). Ces deux dernières formes de représentation n’ayant pas été modifiées par le nouveau droit, elles ne sont pas couvertes par ce blog. Parmi les catégories de représentant, le représentant indépendant est au centre des nouvelles dispositions.

Le nouveau droit opère également une distinction entre les sociétés dont les actions sont cotées en bourse et celles dont les actions ne sont pas cotées.

Une partie des nouveautés a déjà été mise en œuvre par le biais des ordonnances et de la loi COVID-19, qui ont ouvert le recours au représentant indépendant à toutes les sociétés, alors que le concept était jusqu’alors détaillé dans l’Ordonnance sur les rémunérations abusives pour les sociétés cotées (ORAb). Attention toutefois à ne pas confondre les règles mises en place durant la pandémie avec les nouvelles dispositions du droit de la société anonyme, car les différences sont nombreuses.

Nous rappelons enfin que, sous le nouveau droit, il sera notamment possible de prévoir dans les statuts la possibilité de tenir une assemblée générale virtuelle et/ou de voter électroniquement (art. 701c nCO et 701d nCO; voir notre blog: "L'assemblée générale sous le nouveau droit des sociétés - Qu'est-ce qui change?"). 

Le représentant en général

En matière de représentation de l'actionnaire, une distinction plus explicite sera désormais prévue par dans le code des obligations entre les sociétés non cotées et les sociétés cotées.

Si l'art. 689b nCO porte sur les modalités qui seront applicables, en principe, à toutes les sociétés, les articles suivants font une distinction entre les sociétés dont les actions sont cotées en bourse et celles dont les actions ne sont pas cotées.

S'agissant du représentant indépendant, certains nouveaux principes ont été repris de l’ORAb. Le nouveau droit précise notamment que l'indépendance de ce représentant s'apprécie selon les mêmes critères que l'indépendance de l'organe de révision lors du contrôle ordinaire (cf. art. 728 CO, applicable par analogie via l’art. 689b al. 4 nCO) : son indépendance ne doit être restreinte ni dans les faits ni en apparence.

Le représentant indépendant peut être une personne physique, une personne morale ou une société de personnes (art. 689b al. 5 nCO). Il devra exercer les droits sociaux de l'actionnaire selon les instructions qu'il a reçues (cf. règles du mandat, 398 CO). A défaut d'instructions, contrairement au système actuel, il devra s'abstenir de voter (art. 689b al. 3 nCO ; cf. ci-dessous « mise en œuvre »).

Le conseil d'administration, responsable de la convocation et du déroulement de l'assemblée générale, aura la responsabilité d'établir les formulaires pour l’attribution des pouvoirs et des instructions au représentant indépendant (art. 689b al. 3 nCO; cf. ci-dessous « mise en œuvre »).

Les actionnaires devront avoir la possibilité de donner des instructions individuelles sur les objets proposés à l'ordre du jour et des instructions générales sur tout nouvel objet (art. 689c al. 4 nCO).

La possibilité pour un actionnaire de se faire représenter par un membre d'un organe de la société ainsi que par le dépositaire reste ouverte pour les sociétés non cotées (art. 689b al. 2 nCO). Pour les sociétés cotées, cette modalité de représentation reste interdite, comme cela résultait déjà de l'art. 11 ORAb.

Le représentant dans les sociétés non cotées

Parmi les restrictions statutaires admissibles, le nouveau droit maintien la possibilité pour les sociétés non cotées de prévoir dans leur statuts qu'un actionnaire ne pourra être représenté que par un autre actionnaire de la société (art. 689d al. 1 nCO).

Toutefois, lorsqu'une telle restriction est prévue par les statuts, le conseil d'administration aura l’obligation de nommer un représentant indépendant lorsqu'un actionnaire l'exige (art. 689d al. 2 nCO). L’objectif est de garantir aux actionnaires la possibilité de se faire représenter par une personne neutre, ce qui est particulièrement important dans les sociétés avec peu d’actionnaires, où d’éventuels conflits et tensions pourraient conduire à des situations délicates.

Le conseil d’administration devra communiquer le nom et l’adresse du représentant indépendant à tous les autres actionnaires au moins 10 jours avant l’assemblée générale (art. 689d al. 3 nCO). En principe, cette information sera contenue dans la convocation (art. 700 al. 2 ch. 5 nCO). En cas de violation de cette obligation par le conseil d’administration, l’actionnaire pourra se faire représenter à l’assemblée par un tiers de son choix.

Les statuts pourront prévoir le délai dans lequel un actionnaire peut requérir la nomination d’un représentant indépendant (p. ex : dans les deux mois qui suivent la fin de l’exercice) voire d’autres caractéristiques du reprédentant ou modalités de sa désigation (art. 689d al. 3 in fine nCO). Si la possibilité pour un actionnaire de faire cette requête est restreinte ou rendu impossible, il sera possible de recourir contre les décisions de l’assemblée générale.

La représentation par un membre d’un organe de la société a finalement été maintenue pour les société non cotées malgré le projet initial du Conseil fédéral qui l’interdisait pour toutes les sociétés (art. 689b al. 2 nCO). Le représentant membre d’un organe est également tenu de suivre les instructions de l’actionnaire et de s’abstenir de voter s’il ne les a pas reçues (art. 689b al. 3 nCO).

La représentation par un dépositaire est également maintenue (art. 689b al. 2 et 689e nCO). Au sens de la loi, on entend par représentant dépositaire, les banques selon la loi sur les banques ainsi que les établissements financiers au sens de la loi sur les établissements financiers (art. 689e al. 3 nCO).

Afin d’exercer les droits de vote liés aux actions reçues en dépôt, le représentant dépositaire doit demander à l’actionnaire déposant des instructions de vote avant chaque assemblée générale (art. 689e al. 1 nCO). Si les instructions ne sont pas données à temps, le représentant dépositaire exerce le droit de vote conformément aux instructions générales du déposant, qui peuvent être définies dans les conditions générales. A défaut d’instructions générales, il s’abstient de voter (art. 689e al. 1 nCO).

Enfin, lorsque la société utilise la possibilité offerte par le nouveau droit de tenir l’assemblée générale à l’étranger ou de manière virtuelle, pour autant qu’une disposition statutaire le prévoit (art. 701b al. 1 et 701d al. 1 nCO), le conseil d’administration est tenu de nommer un représentant indépendant dans la convocation. Il est possible de renoncer à la nomination d’un représentant indépendant dans cette hypothèse lorsque tous les actionnaires d’une société non cotée y ont renoncé (art. 701b al. 2 et 701d al. 2 nCO). La renonciation au représentant indépendant sera considérée comme une décision importante devant recueillir au moins les deux tiers des voix attribuées aux actions représentées et la majorité des valeurs nominales représentes (art. 704 al. 1 ch. 15 nCO).

Pour le surplus, les principes généraux de l'art. 689b nCO exposés ci-dessus s'appliquent.

Le représentant dans les sociétés cotées

L'art. 689c nCO porte sur le représentant indépendant dans les sociétés cotées et reprend les principes des arts. 8 et 9 ORAb.

Le représentant indépendant est la forme de représentation prescrite pour ce type de société, car la représentation par un membre d'un organe ou un dépositaire est interdite.

Il s’agit également d’une mise en œuvre de l’art. 95 al. 3 let. a de la Constitution fédérale qui prévoit que l’assemblée générale des sociétés cotées désigne chaque année le représentant indépendant. Il s’agit d’un des principes s’appliquant aux sociétés cotées en bourse en Suisse ou à l’étranger qui, selon la Constitution fédérale, vise à protéger l’économie, la propriété privée et les actionnaires ainsi que d’assurer une gestion d’entreprise durable (art. 95 Cst).

L’élection du représentant indépendant sera une compétence intransmissible de l'assemblée générale (art. 698 al. 3 ch. 3 nCO). Le représentant indépendant sera élu par l'assemblée générale jusqu'à la prochaine assemblée avec la possibilité d'une réélection (art. 689c al. 1 nCO). Une révocation du représentant indépendant sera uniquement possible pour la fin d'une assemblée générale. Ainsi, même si la révocation du représentant indépendant figure à l’ordre du jour, celui-ci pourra exercer ses pouvoirs dans le respect de son devoir de diligence et conformément aux instructions reçues, même si sa révocation est approuvée lors de cette assemblée. Le but est d’éviter des problèmes pratiques et de sauvegarder les droits des actionnaires qui seraient représentés à cette assemblée et qui auraient remis des instructions au représentant indépendant.

Si, pour une raison quelconque, telle que la démission, le décès ou la perte d'indépendance du représentant, la société n'a plus de représentant indépendant, le conseil d'administration devra exceptionnellement en désigner un pour la prochaine assemblée générale. Les statuts pourront prévoir une autre solution, comme l'élection par l'assemblée générale d'un suppléant (art. 689c al. 3 nCO).

Nous rappelons enfin que le code pénal prévoit également des sanctions en cas de violation de certains principes du droit des sociétés. C’est le cas de l’art. 154 du code pénal qui porte sur la punissabilité des membres du conseil d’administration et de la direction des sociétés dont les actions sont cotées en bourse. Selon l’art. 154 al. 2 ch. 3 nCP, est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire quiconque, en tant que membre du conseil d’administration d’une société dont les actions sont cotées en bourse, empêche que l’assemblée générale n’élise annuellement et individuellement le représentant indépendant.

S’agissant des instructions, cf. ci-dessous « mise en œuvre ».

Pour le surplus, les principes généraux de l'art. 689b nCO exposés ci-dessus s'appliquent.

La mise en œuvre de la représentation – procurations et communications

En principe, pour justifier de ses pouvoirs, un représentant doit présenter une procuration écrite, générale ou spécifique, du représenté.

Selon le nouvel article 689a al. 4 nCO, le conseil d'administration pourra autoriser, sauf disposition contraire des statuts, d'autres formes de légitimation à l'égard de la société. Il peut s'agir par exemple d'une procuration avec une signature électronique (qualifiée ou pas).

Le conseil d'administration doit prendre des mesures afin qu'aucune personne non autorisée ne puisse participer aux assemblées générales et à la prise de décision. A défaut, une décision d'une telle assemblée générale pourrait être considérée comme nulle en raison d'un manquement au devoir de diligence du conseil d'administration.

Les représentants indépendants, les représentants membres d’un organe de la société et les représentants dépositaires devront communiquer à la société le nombre, l’espèce, la valeur nominale et la catégorie des actions qu’ils représentent (art. 689f al. 1 nCO). Si ces communications ne sont pas faites, les décisions de l’assemblée générale seront annulables aux mêmes conditions qu’en cas de participation sans droit à l’assemblée générale au sens de l’art. 691 CO.

Le président communique ces informations à l’assemblée générale globalement pour chaque mode de représentation. Si, malgré la demande d’un actionnaire, il ne le fait pas, tout actionnaire pourra attaquer les décisions de l’assemblée générale en actionnant la société (art. 689f al. 2 nCO).

Enfin, le procès-verbal de l’assemblée générale devra indiquer le nombre, l’espèce, la valeur nominale et la catégorie des actions représentées, en précisant celles qui sont représentées par le représentant indépendant, celles qui sont représentées par un membre d’un organe de la société et celles qui sont représentées par le représentant dépositaire (art. 702 al. 2 ch. 2 nCO).

La mise en œuvre de la représentation – les instructions du représentant

Selon le nouvel article 689b al. 3 nCO, si la société prévoit l'institution d'un représentant indépendant, ce dernier est tenu d'exercer les droits de vote conformément aux instructions de l’actionnaire. Lorsqu’il n’a pas reçu d’instructions, il s’abstient de voter.

Comme il sera possible de voter par voie électronique (art. 701c nCO, qui est une mise en œuvre de l’art. 95 al. 3 let. a Cst), les actionnaires auront la possibilité d'octroyer des pouvoirs et donner des instructions par voie électronique (art. 689c al. 6 nCO).

En cas d’absence de pouvoir du représentant, l’art. 691 CO portant sur la participation sans droit à l’assemblée générale s’applique.

L’art. 689c nCO précise également que le conseil d’administration devra établir des formulaires qui devront être utilisés pour l’attribution des pouvoirs et indication des instructions. Selon le Message du Conseil fédéral, cette règle, qui s’inscrit dans la continuité du devoir du conseil d’administration d’organiser l’assemble générale, tranche une question qui était en partie controversée en pratique. Le contenu des formulaires sera notamment dicté par les dispositions du CO (art. 689b al. 3 et 689c al. 4 nCO).

Selon l’art. 689c al. 4 nCO, le conseil d’administration s’assurera que les actionnaires ont notamment la possibilité de donner au représentant indépendant (i) des instructions sur toute proposition mentionnée dans la convocation et relative aux objets portés à l’ordre du jour, ainsi que (ii) des instructions générales sur toute proposition non annoncée relative aux objets portés à l’ordre du jour et sur tout nouvel objet au sens du nouvel article 704b nCO, à savoir sur les propositions de convocation d’une assemblée générale extraordinaire, d’institution d’un examen spécial et de désignation d’un organe de révision.

Pour les objects portés à l’ordre du jour, et sur la base d'une pratique qui a déjà été considérée comme compatible avec l'ORAb, il sera possible de prévoir dans le formulaire que les actionnaires votent conformément aux recommandations du conseil d’administration lorsque le formulaire est renvoyé signé mais sans instructions précises ou générales.

Pour les objects non portés à l’ordre du jour, à l’exception des objects mentionnés à l’art. 704b nCO, une simple option « approbation de la proposition du conseil d’administration » ou « abstention » est interdite. Pour ces objects, aucune décision de l’assemblée générale ne peut être prise.

Les principes exposés ci-dessus s’appliquent tant les sociétés cotées que les non cotées en ce qui concerne le représentant indépendant ainsi qu’au représentant membre d’un organe dans les société non cotées (art. 689c al. 4 et 689d al. 4 nCO).

Afin de notamment réduire la charge administrative des sociétés non cotées, les actionnaires de ces sociétés pourront établir des procurations et des instructions permanentes. En revanche, les pouvoirs et instructions du représentant indépendant dans les sociétés cotées ne pourront être octroyés que pour l’assemblée générale à venir (art. 689c al. 6 nCO).

Le représentant indépendant aura l'obligation de traiter les instructions de chaque actionnaire de manière confidentielle jusqu'à l'assemblée générale, sous réserve de la possibilité de fournir des renseignements généraux à la société trois jours ouvrables avant la date de l'assemblée gpénérale et d'indiquer lors de cette assemblée générale quelles informations il a fournies à la société de manièr anticipée (art. 689c al. 5 nCO).

Enfin, nous rappelons que les dispositions du contrat de mandat s’appliquent au rapport entre le représentant et l’actionnaire (cf. art. 394 ss CO). Le représentant, mandataire, a donc l’obligation de demander et de suivre les instructions de l’actionnaire (art. 397 ss CO). En cas de violation de cette obligation, le mandataire est responsable du préjudice qu’il caude au mandant (art. 397 al. 2 et 398 al. 2 CO).

Schéma récapitulatif

Représentation

Sociétés non cotées

Sociétés cotées

Représentation individuelle

Autorisée

Restrictions statutaires possibles.

Art. 689 (I) et 689d (I) nCO

Autorisée

Restrictions statuaires interdites.

Art. 689 (I) et 689d (I) nCO

Représentation par un membre d'un organe dirigeant

 

Autorisée

Art. 689b (II) nCO

Non autorisée

Art. 689b (II) nCO

Représentation par un dépositaire

 

Autorisée

Art. 689d nCO

Non autorisée

Art. 689b (II) nCO

Représentation par un indépendant

 

Autorisée

Obligatoire en cas de requête d’un actionnaire, si les statuts prévoient qu’un actionnairee ne peut être représenté que par un autre actionnaire)

Art. 689d (II) nCO

Obligatoire

Art. 689c (I) & (III) nCO

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Si vous avez des questions, n'hésitez pas à contacter notre équipe.

Personnes de contact: Damien Conus (Genf), Lukas Züst, Thomas Steiner-Krizaj, Peter Kühn (Zürich)

Auteurs: Nigar Mustafazade, Damien Conus

Catégories: Droit des sociétés et droit commercial, Notariat

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