Nouveau droit des sociétés : Restitution des prestations (no. 10)

22 septembre 2022 Nouveau droit des sociétés : Restitution des prestations (no. 10)

Le nouveau droit des sociétés, en vigueur depuis le 1^er janvier 2023, apporte de nombreux changements. Dans cet article de notre série de blogs, nous présentons les nouvelles règles régissant l’obligation de restituer certaines prestations.

Restitution des prestations

Le droit actuel de la société anonyme connaissait l'action en restitution des dividendes, tantièmes, les autres parts de bénéfice, et d'autres prestations indues de la société, à l’encontre dont pouvait bénéficier la société et les actionnaires.

Le nouveau droit des sociétés élargit désormais le cercle des défendeurs potentiels à une telle action et réduit les exigences pour l’intenter (art. 678 al. 1 revCO). La protection juridique est donc globalement accrue.

L'action peut désormais également être dirigée contre les personnes qui s'occupent de la gestion et les membres du conseil consultatif et les personnes qui leur sont proches. Cette extension a pour but de couvrir également les organes de direction de fait et d'empêcher qu’on puisse contourner l'obligation de restitution des prestations.

Le catalogue des prestations à restituer a également été modifié. Outre les dividendes, les tantièmes, les autres parts de bénéfices et les intérêts intercalaires les rémunérations et les réserves légales issues du capital et du bénéfice sont désormais également visées. Par ailleurs, la loi a conservé en sus le terme générique "autres prestations".

Cela dit, la condition préalable à la validité d'une action en restitution de prestations n’a pas chargé. Il faut que des prestations concernées aient été perçues indûment.

Une perception est indue, par exemple, si une part des bénéfices a été versée en violation de la loi ou des statuts. La violation peut être matérielle, notamment s’il n’était pas possible de distribuer les montants perçus en raison des règles sur la protection du capital. Mais la violation peut être aussi formelle, notamment lorsque les montants sont perçus en violation des exigences de forme présidant à la décision de distribuer, comme l’absence d’une décision de l'assemblée générale ou prise sans comptes approuvés par l'assemblée générale.

La mauvaise foi du destinataire n'est plus une condition, ce qui, en pratique, était difficile à prouver, puisqu'il s'agit d'un fait interne et subjectif. Mais il a également été décidé de ne pas accorder au défendeur à l’action la possibilité d'échapper à la restitution en prouvant sa bonne foi au moment de la réception.

Restitution en cas de disproportion entre la prestation et la contre-prestation

Une restitution peut également être demandée dans le cas où la société reprend des biens auprès des personnes susmentionnées à l'art. 678 al. 1 nCO ou si elle conclut d'autres actes juridiques avec celles-ci, et qu'il existe une disproportion manifeste entre la prestation et la contre-prestation (art. 678 al. 2 nCO ; distribution dissimulée de bénéfices). À la différence de la situation de base de l'art. 678 al. 1 nCO, il s'agit dans ce cas d'une inégalité dans le rapport de valeur entre les prestations échangées.

En principe, l'acte juridique convenu reste valable. Seule la partie de la contre-prestation qui est manifestement disproportionnée par rapport à la prestation fournie doit être restituée.

Sous l'ancien droit des sociétés, le droit au remboursement n'existait que si la prestation de la société était non seulement manifestement disproportionnée par rapport à la contre-prestation, mais également manifestement disproportionnée par rapport à la "situation économique de la société". Dans le cadre du nouveau droit des sociétés, la situation économique de la société n'est plus pertinente. Ainsi, une situation économique favorable de l'entreprise ne pourra justifier une disproportion manifeste entre la prestation et la contre-prestation au détriment de l'entreprise.

L’art. 678 al. 2 nCO couvre ainsi notamment divers contrats, tels que les contrats de location ou de leasing entre un actionnaire et la société, ainsi que les contrats de travail entre les membres de la direction et la société.

La disposition mentionne désormais également la reprise de biens. Son introduction rappelle qu'une reprise de biens manifestement contraire aux règles du marché et au détriment de l'entreprise reste inadmissible, même si les dispositions légales relatives à la reprise des biens (envisagées) ont été formellement abrogées.

Disparition de l'enrichissement de bonne foi

Dans tous les cas décrits ci-dessus, la restitution des prestations ne peut toutefois être réclamée s'il est établi que le bénéficiaire (de la prestation indue) n'est plus enrichi lors de la répétition, sauf s’il s’en est dessaisi de mauvaise foi, c’est-à-dire qu’il savait ou aurait dû savoir qu'il pouvait être tenu à restitution (art. 678 al. 3 nCO, en lien avec l'art. 64 CO).

Droit d'intenter une action en justice

Tant la société que tout actionnaire ont le droit d'intenter une action. Dans tous les cas, la restitution doit cependant être versée à la société (art. 678 al. 4 nCO).

Si c’est l'assemblée générale qui décide que la société doit intenter une action en restitution, les actionnaires peuvent initier l’action en restitution sans avoir à supporter eux-mêmes le risque direct des frais de justice. Afin d'éviter d'éventuels conflits d'intérêts, les actionnaires peuvent aussi décider de confier la conduite de la procédure à un représentant en lieu et place du conseil d'administration (art. 678 al. 5 nCO).

Pour établir les faits, les actionnaires peuvent également exercer leur droit de demander des renseignements et proposer l'institution d'un contrôle spécial (art. 697ss nCO).

En cas de faillite, l'administration de la faillite est en droit de faire valoir les demandes de restitution. Si l'administration de la faillite renonce à faire valoir ces créances, les créanciers peuvent en exiger la cession. À défaut, chaque actionnaire a le droit d'intenter une action (art. 678 al. 6 en lien avec l'art. 757 nCO et l'art. 260 LP).

Le délai de prescription

Alors que l'obligation de restitution se prescrivait selon l'ancien droit à cinq ans après la réception du paiement, l’obligation de restitution se prescrit désormais à trois ans après la connaissance du droit à la restitution par la société ou l'actionnaire, mais en tout cas dix ans à compter de la naissance de ce droit (art. 678a nCO).

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