L'assemblée générale sous le nouveau droit des sociétés - Qu'est-ce qui change? (no. 2)

Le nouveau droit des sociétés, qui entrera en vigueur le 1er janvier 2023, prévoit de nombreux aménagements et innovations en matière de perte de capital, de surendettement et de menace d’insolvabilité. Dans cet article de notre série de blogs sur le nouveau droit des sociétés, nous mettrons en lumière ce qui devra être pris en compte.

Une plus grande souplesse dans la conduite des assemblées générales en vertu du nouveau droit des sociétés

Jusqu'à la récente pandémie de COVID, le droit suisse des sociétés ne connaissait qu'une seule forme d'assemblée générale : celle au cours de laquelle les actionnaires ou leurs représentants se réunissent physiquement.

L'ordonnance COVID-19 2 a donné aux sociétés la possibilité de tenir leur assemblée générale par écrit, sous forme électronique ou au travers d'un représentant indépendant. L'ordonnance COVID-19 3 a prolongé cette flexibilité quant à la forme pour tenir une assemblée générale jusqu'au 31 décembre 2022.

À partir du 1er janvier 2023, le nouveau droit des sociétés introduira de nouvelles formes d'assemblée générale. Ce blog décrit les nouvelles formes d'assemblée générale qui seront alors introduites et énumère les actions que les sociétés suisses peuvent entreprendre dès cette année afin de profiter pleinement de la plus grande flexibilité annoncée dès le début de l'année prochaine.

Quelles sont les nouvelles formes d'assemblée générale prévues par le nouveau droit des sociétés?

Assemblée générale virtuelle
L'assemblée générale virtuelle est une assemblée des actionnaires qui se tient sans lieu de réunion physique, exclusivement par voie électronique. Le principe de l'immédiateté physique étant supprimé, l'assemblée générale virtuelle doit faire l'objet d'une disposition spécifique dans les statuts. En outre, le conseil d'administration doit offrir aux actionnaires la possibilité de se faire représenter par un représentant indépendant que le conseil d'administration devra alors désigner dans la convocation à l'assemblée générale. Les sociétés qui ne sont pas cotées peuvent renoncer à l'exigence d'un représentant indépendant dans leurs statuts.

Assemblée générale hybride
L'assemblée générale hybride est une assemblée des actionnaires qui, bien que se déroulant dans un lieu physique, offre à ses actionnaires la possibilité d'exercer leurs droits sans être présents physiquement, en utilisant des médias électroniques (vote direct). La convocation d'une telle assemblée générale est de la compétence du conseil d'administration; et il n'est pas nécessaire que cette possibilité soit prévue par les statuts. Il faut enfin distinguer les assemblées générales hybrides de l'utilisation de dispositifs de vote électronique lors d'une assemblée générale physique (télévotants), pour autant que ceux-ci soient autorisés par le conseil d'administration, et/ou de la simple transmission d'une assemblée générale physique par webcast sans possibilité d'interaction. Ces variantes ne sont pas couvertes par la notion de médias électroniques au sens du nouveau droit des sociétés.

Assemblée générale décentralisée
En principe, le lieu de l'assemblée générale est déterminé par le conseil d'administration (sauf si les statuts en disposent autrement). Selon le nouveau droit, l'assemblée générale pourra se tenir simultanément en différents endroits. Dans ce cas, les interventions des participants devront pouvoir être retransmis en direct par des moyens audiovisuels sur tous les sites de réunion. Il est essentiel que la détermination du lieu de l'assemblée générale ne complique pas l'exercice des droits d'un actionnaire de manière non fondée. Aucune disposition statutaire n'est requise pour la tenue de l'assemblée générale en plusieurs lieux.

Assemblée générale à l'étranger
Désormais, l'assemblée générale pourra également se tenir à l'étranger si les statuts le prévoient et si le conseil d'administration désigne un représentant indépendant dans la convocation à l'assemblée. Il sera possible de renoncer à la désignation d'un représentant indépendant dans le cas des sociétés anonymes non cotées en bourse, à condition que tous les actionnaires y consentent.

On peut se demander si la tenue d'une assemblée générale en plusieurs lieux de réunion (sans besoin de disposition statutaire) devra être qualifiée d'assemblée générale avec un lieu de réunion à l'étranger (avec nécessité d'une disposition statutaire) si l'un des lieux prévus est à l'étranger. Afin d'éviter toute ambiguïté et incertitude sur la validité d'une telle assemblée générale, il conviendra de prévoir un ajustement des statuts.

A noter qu'en principe une société a son domicile fiscal principal au lieu de sa gestion effective. La tenue d'assemblées générales à l'étranger pourrait, dans certaines circonstances, indiquer que le lieu de gestion effective n'est pas en Suisse mais à l'étranger. Il est donc recommandé de demander un conseil fiscal avant d'inclure une clause correspondante dans les statuts.

Assemblée générale universelle
L'assemblée générale universelle est déjà autorisée par le droit des sociétés en vigueur. Une assemblée générale peut être tenue sans respecter les règles applicables à la convocation de l'assemblée générale pour autant que tous les actionnaires soient présents ou représentés et qu'aucune objection ne soit soulevée par un actionnaire ou son représentant. Avec le nouveau droit, l'assemblée générale universelle pourra être physique, hybride ou virtuelle.

Assemblée générale par décision circulaire
En vertu du nouveau droit, il sera permis de tenir une assemblée générale en prenant des décisions par écrit "sur papier" ou sous forme électronique, à condition qu'aucun actionnaire ou son représentant ne demande une discussion orale. Les règles de convocation de l'assemblée générale ne devront alors pas être respectées et aucune disposition statutaire correspondante ne sera requise. Cependant, tous les actionnaires devront être d'accord sur la méthode d'adoption des décisions. Le consentement pourra être soit implicite, dans la mesure où l'actionnaire participe, soit explicite, même si l'actionnaire ne participe pas activement à l'adoption de la décision. Il est conseillé de fixer un délai pour voter ou demander la tenue d'une discussion orale.

Quelles sont les exigences relatives à l'utilisation des médias électroniques?

Le conseil d'administration règle le recours aux médias électroniques, à moins que les statuts ne contiennent des dispositions spécifiques à cet effet. Afin de ne pas entraver ou empêcher les innovations techniques, la loi se contente de fixer les exigences minimales pour l'utilisation des médias électroniques.

Ainsi, il faut s'assurer que chaque actionnaire puisse prendre part aux débats et faire des propositions, et que toute intervention à l'assemblée générale soit retransmise en direct. Le conseil d'administration doit également s'assurer que l'identité des participants soit établie et que le résultat des votes ne puisse être falsifié. L'exigence expresse d'une participation par l'image (vidéo) a été supprimée. Aussi, la question de savoir si l'assemblée générale peut se tenir sous forme de conférence téléphonique uniquement dépend de la possibilité de trouver un moyen d'établir l'identité des participants.

Si des problèmes techniques surviennent pendant l'assemblée générale, le conseil d'administration peut décider de répéter le vote ou l'opération concernée. Si les problèmes techniques ne peuvent pas être résolus pendant l'assemblée générale, celle-ci doit être convoqué à nouveau, étant toutefois précisé que toute décision adoptée par l'assemblée générale avant que les problèmes techniques ne surviennent reste valable. En revanche, si les problèmes techniques (tels que problèmes de matériel et de logiciel ou problèmes de connexion à Internet) surviennent dans la sphère d'influence d'un actionnaire, ce dernier en supporte seul le risque. IL convient de réserver le cas où le problème technique se situe à l'échelle d'une grande entreprise de télécommunications. Le problème peut alors affecter une proportion importante des participants, et la question d'une nouvelle convocation se pose.

Autres points d'ajustement

Bien que le nouveau droit des sociétés permette de nombreuses nouvelles formes de tenue de l'assemblée générale, aucun actionnaire n'aura, individuellement ou collectivement, le droit de choisir la forme et/ou le lieu d'une assemblée générale. La seule réserve à cet égard est que la détermination du lieu de réunion ne devra pas compliquer l'exercice des droits d'un actionnaire de manière non fondée. Par conséquent, l'actionnaire n'aura pas un droit absolu d'exprimer son vote par écrit ou par voie électronique si le conseil d'administration ne le prévoit pas; dans un tel cas, il devra toujours assister lui-même à l'assemblée générale, ou envoyer un représentant ou donner des instructions au représentant indépendant ou au représentant de la société (dans le cas de sociétés non cotées) pour pouvoir voter.

Dans le cas des sociétés cotées, la nomination d'un représentant indépendant sera obligatoire. Dans le cas des sociétés non cotées dont les statuts prévoient qu'un actionnaire ne peut être représenté à l'assemblée générale que par un autre actionnaire, le conseil d'administration sera tenu de nommer un représentant indépendant ou un représentant de la société à la demande d'un actionnaire.

Dans le cas des sociétés cotées, les actionnaires représentant 5 % du capital social ou des voix auront le droit de demander la convocation d'une assemblée générale, tandis que pour toutes les autres sociétés, le seuil de 10 % continue de s'appliquer. Les actionnaires des sociétés cotées qui représentent 0,5 % du capital social ou des voix auront le droit de demander un point à l'ordre du jour. Pour toutes les autres sociétés, un seuil de 10 % sera appliqué (au lieu d'une valeur nominale de 1 million de francs suisses comme auparavant).

Enfin, il convient de mentionner que les statuts peuvent nouvellement prévoir que le président de l'assemblée générale disposera d'une voix prépondérante en cas d'égalité des voix.

Dans quels cas est-il judicieux d'adopter une modification anticipée des statuts?

Le nouveau droit exige une disposition statutaire pour la tenue d'une assemblée générale virtuelle ou en un lieu situé à l'étranger.

Ainsi, les sociétés qui souhaitent tenir une assemblée générale virtuelle en 2023 (assemblée virtuelle qui est autorisée de manière exceptionnelle jusqu'au 31 décembre 2022, sans disposition statutaire, en vertu de l'ordonnance COVID-19 n° 3, ou celles qui veulent tenir une première assemblée générale à l'étranger en 2023, peuvent adopter une nouvelle disposition statutaire dès cette année (modification des statuts dite "à terme"). Comme souligné dans notre blog d'introduction au nouveau droit des sociétés (Le nouveau droit suisse des sociétés), les statuts d'une société suisse peuvent d'ores et déjà être adaptés, et la modification enregistrée à l'avance auprès du registre du commerce, en précisant la date d'entrée en vigueur de la modification de sorte que l'assemblée générale puisse déjà se tenir virtuellement ou à l'étranger dès le 1er janvier 2023.

En revanche, une société qui souhaite bénéficier uniquement des nouvelles possibilités d'assemblée générale hybride ou d'assemblée générale par décision circulaire dès le 1^er janvier 2023 ne doit pas modifier ses statuts.

Si vous avez des questions, n'hésitez pas à contacter notre équipe. Personnes de contact: Lukas Züst, Thomas Steiner-Krizaj, Peter Kühn (Zurich) et Damien Conus (Genève)