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Catégories: Droit des sociétés et droit commercial, Fusions-acquisitions, Notariat, Restructuration et insolvabilité, Droit fiscal
Le nouveau droit des sociétés, qui entrera en vigueur le 1er janvier 2023, prévoit de nombreux aménagements et innovations en matière de perte de capital, de surendettement et de menace d’insolvabilité. Dans cet article de notre série de blogs sur le nouveau droit des sociétés, nous mettrons en lumière ce qui devra être pris en compte.
En plus de la surveillance de la situation du bilan par rapport à une éventuelle perte de capital, le nouveau droit exige aussi expressément la surveillance de la solvabilité, c'est-à-dire des liquidités, de la société. Si la société risque de devenir insolvable, le conseil d'administration doit prendre des mesures visant à garantir sa solvabilité. Au besoin, il doit prendre des mesures supplémentaires pour assainir la société ou proposer de telles mesures à l'assemblée générale des actionnaires, pour autant qu’elles relèvent de la compétence de cette dernière. Le conseil d’administration peut même être amené à présenter une demande de sursis concordataire. Toutes les mesures doivent être prises avec célérité afin d’éviter l'insolvabilité autant que possible (art. 725 CO).
Les liquidités doivent être surveillées de façon continue. Contrairement au projet initial, la loi n’exige pas finalement l'établissement d'un plan de trésorerie à cette fin. La loi ne précise pas non plus à quelle échéance les liquidités doivent être surveillées ou évaluées. Le projet mentionnait une période de six mois, ou douze mois pour les sociétés que la loi soumet au contrôle ordinaire. Cette période devrait servir de ligne directrice dans la pratique.
Lorsqu’il ressort des derniers comptes annuels que les actifs, après déduction des dettes, ne couvrent plus la moitié de la somme du capital-actions, de la réserve légale issue du capital et de la réserve légale issue du bénéfice qui ne sont pas remboursables aux actionnaires (c.-à-d. une situation de perte de capital), le conseil d'administration doit prendre des mesures propres à mettre un terme à la perte de capital ou proposer ces mesures d'assainissement à l'assemblée générale des actionnaires, si celles-ci relèvent de la compétence de cette dernière (art. 725a al. 1 CO).
Selon le nouveau droit, en cas de perte de capital, les derniers comptes annuels doivent être soumis à un contrôle restreint par un réviseur agréé avant d'être approuvés par l'assemblée générale des actionnaires si la société n'a pas d'organe de révision (art. 725a al. 2 CO). Cette mesure vise à s’assurer que la situation économique réelle n'est pas pire que celle présentée par le conseil d'administration. Le réviseur agréé doit être nommé par le conseil d'administration. L’obligation de révision ne s’éteint que lorsque le conseil d'administration dépose une demande de sursis concordataire. Là aussi, il convient d’agir avec célérité (art. 725a al. 4 CO).
S'il existe des raisons sérieuses d’admettre que les dettes de la société ne sont plus couvertes par les actifs, c'est-à-dire que la société est en situation de surendettement, le conseil d'administration doit, comme dans l’ancien droit, établir immédiatement des comptes intermédiaires à la valeur d’exploitation et à la valeur de liquidation. Il est toutefois désormais possible de renoncer à l’établissement de comptes intermédiaires à la valeur de liquidation lorsque la poursuite de l'exploitation est envisagée et que les comptes intermédiaires à la valeur d’exploitation ne présentent pas de surendettement. Lorsque la poursuite de l’exploitation n’est plus envisagée, l’établissement des comptes intermédiaires à la valeur de liquidation est suffisant (art. 725b CO).
Le conseil d'administration doit faire vérifier les comptes intermédiaires par l'organe de révision ou, s’il n’y en a pas, par un réviseur agréé qu’il se charge de nommer. La loi exige ici aussi d’agir avec célérité (art. 725b al. 6 CO).
S’il ressort des deux comptes intermédiaires que la société est surendettée, le conseil d’administration doit en aviser le tribunal qui initiera une procédure de faillite.
Toutefois, comme dans l’ancien droit, le tribunal n’a pas à être avisé si des créanciers ajournent et placent leur(s) créance(s) (y compris les intérêts) à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure du surendettement (art. 725b al. 4 ch. 1 CO).
En ce qui concerne le cas de faillite, il est désormais expressément indiqué que les créances des créanciers sociaux qui ont accepté qu’elles soient placées à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances ne doivent pas être prises en compte dans le calcul du dommage de la société (art. 757 al. 4 CO). Cette nouvelle disposition vise à corriger la jurisprudence du Tribunal fédéral, selon laquelle le conseil d’administration répond des créances ayant fait l’objet d’une postposition en cas de faillite de la société. Cette jurisprudence du Tribunal fédéral est comprise différemment par la doctrine et la pratique. Il est certainement incontesté que les créances ayant fait l’objet d’une postposition doivent être prises en compte dans le calcul d’un éventuel surendettement; selon les circonstances, il se peut toutefois qu’elles ne suffisent pas à stopper la chute financière de la société, étant donné qu’elles ne constituent pas une véritable mesure d’assainissement par nature. Dans un tel cas, le tribunal de la faillite devra en être informé. Nous pouvons donc nous demander dans quelle mesure la nouvelle disposition légale entraînera des changements dans la pratique.
Dorénavant, l’avis au tribunal peut également être évité s'il existe des raisons sérieuses d’admettre qu’il est possible de supprimer le surendettement en temps utile, mais au plus dans les 90 jours qui suivent l’établissement des comptes intermédiaires, et que l’exécution des créances ne s’en trouve pas plus compromise (art. 725b al. 4 ch. 2 CO). Cette précision est à saluer, car en pratique la question de l'urgence de l’avis au tribunal se pose régulièrement.
Le conseil d'administration peut être tenu responsable s'il manque à son devoir d'agir en cas d'insolvabilité imminente ou de perte de capital de la société (art. 754 et art. 756 ss CO). En outre, en dehors de la faillite, en plus de la société (qui agit par décision du conseil d'administration), chaque actionnaire a également le droit d’intenter action pour tout dommage causé à la société, ses prétention(s) étant dirigée(s) contre la société. Comme il est cependant peu probable que le conseil d'administration soit particulièrement motivé à l’idée d’intenter une action pour le compte de la société contre lui-même ou ses membres (sauf si les prétentions sont dirigées uniquement contre certains membres du conseil), le nouveau droit prévoit que l'assemblée générale des actionnaires peut décider que la société intente l'action et charger le conseil d'administration ou un représentant de conduire le procès (art. 756 al. 1 et 2 CO).
Il vaut également la peine de mentionner que le nouveau droit renforce la position de l'organe de révision, en tant que sa révocation n'est désormais possible que pour de justes motifs (art. 730a al. 4 CO). En outre, les raisons qui ont conduit à la révocation devront être mentionnées dans l'annexe aux comptes annuels (art. 959c al. 2 ch. 14 CO).
Votre équipe VISCHER se tient à votre disposition pour répondre à vos questions. Personnes de contact: Lukas Züst, Thomas Steiner-Krizaj, Peter Kühn (Zurich) et Damien Conus (Genève).
Auteurs: Lukas Züst, Thomas Steiner-Krizaj, Peter Kühn
Traduction: Damien Conus, Kevin Mercato
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