Auskunftsrecht von Arbeitnehmenden unter dem neuen DSG – ist es wirklich so einfach?

Erste Praxiserfahrungen mit dem Auskunftsrecht unter dem revidierten Datenschutzgesetz im Kontext von arbeitsrechtlichen Auseinandersetzungen.

Ausgangslage

Arbeitgebervertreter kennen das: Sobald sich eine arbeitsrechtliche Auseinandersetzung abzeichnet, oft im Nachgang zu einer Kündigung, verlangen Arbeitnehmervertreter gestützt auf das datenschutzrechtliche Auskunftsbegehren Einsicht in das Personaldossier bzw. in sämtliche den entsprechenden Arbeitnehmenden betreffenden Daten. 

Aus Sicht der Arbeitgebervertreter dient ein solches Vorgehen meist zwei Zwecken: Einerseits sollen Beweismittel für ein späteres gerichtliches Verfahren gesammelt werden und andererseits soll ein gewisser "nuisance value" geschaffen werden, um mit "lästigen" Begehren den Vergleichsdruck auf die Arbeitgeber zu erhöhen. 

Bereits unter dem "alten" Auskunftsrecht von Art. 8 aDSG hatte das Bundesgericht im Urteil von 18. November 2020 (4A_277/2020) einen ersten "Warnschuss" abgegeben: Es hielt fest, dass das Auskunftsrecht gemäss Art. 8 aDSG die Durchsetzung des Persönlichkeitsschutzes bezweckt und dass es dann rechtsmissbräuchlich ist, wenn es einzig zur Klärung der Prozesschancen und zum Sammeln von Beweismitteln dient. Für die Verweigerung des Auskunftsbegehrens muss somit aber auch eindeutig festgestellt werden, dass es keinem anderen legitimen Zweck dient. Sobald ein weiterer (legitimer) Zweck ersichtlich ist, kann gemäss Bundesgericht nicht per se von Rechtsmissbrauch ausgegangen werden.

Seine Linie bestätigte das Bundesgericht auch kürzlich im Urteil 8C_723/2022 vom 6. Oktober 2023 und hielt fest, dass ein Auskunftsanspruch nur insoweit zum Tragen kommt, "als er den einschlägigen gesetzlichen Zielsetzungen entspricht" (E. 5.3). Es ging im Fall um die Durchsetzung eines sozialversicherungsrechtlichen Anspruchs. Dazu meinte das Gericht: "Nachdem diese Zielsetzung offenkundig nicht mit derjenigen des DSG übereinstimmt (vgl. dazu ferner: Art. 26 Abs. 1 lit. c DSG), fällt eine Berufung auf das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht ausser Betracht."

Unter dem neuen DSG wurde die Einschränkung des Auskunftsrechts nun ausdrücklich geregelt: Art. 26 DSG hält unter anderem fest, dass Auskunftsgesuche, welche offensichtlich unbegründet sind, weil sie einen datenschutzwidrigen Zweck verfolgen, zurückgewiesen werden dürfen. 

Erste Erfahrungen

Erste Erfahrungen als Empfänger von Auskunftsbegehren (bzw. als Arbeitgebervertreter) unter dem neuen DSG zeigen, dass sich die Arbeitnehmervertreter im Lichte des genannten Bundesgerichtsentscheides und dem neuen Art. 26 DSG vorgeblich bemühen, den Zweck des Auskunftsbegehrens zu legitimieren bzw. den oft tatsächlichen Zweck (Beweismittelbeschaffung und Vergleichsdruck) zu verschleiern. Diese Bemühungen erschöpfen sich gemäss den Erfahrungen der Autoren bislang darin, dass dem Auskunftsbegehren eine Floskel voran- oder hinterhergestellt wird, wonach das Auskunftsbegehren legitimen datenschutzrechtlichen Zwecken dienen soll. Unter anderem haben wir in den letzten Wochen die folgenden Floskeln gelesen (nicht abschliessende Auswahl):

• "um die Richtigkeit der Daten zu kontrollieren"; oder
• "weil die [in keiner Weise näher substantiierte] Vermutung bestehe, dass Daten meiner Mandantin unrichtig bearbeitet wurden"; oder
• "zur Kontrolle der Daten";
• "um zu schauen, ob der Datenschutz eingehalten wird".

Ist es wirklich so einfach? Reicht eine solche Floskel?

Indizien für datenschutzwidrige Zwecke

Die Indizien für datenschutzwidrige Zwecke von Auskunftsbegehren von Arbeitnehmern ergeben sich aus (i) dem Zeitpunkt, (ii) dem Inhalt und (iii) dem Kontext bzw. der Begleitumstände. Folgende konkreten Umstände sprechen für eine datenschutzfremde, rechtsmissbräuchliche Berufung auf das Auskunftsrecht: 

• Einsprache wegen missbräuchlicher Kündigung (Art. 336b Abs. 1 OR) im selben Schreiben wie das Auskunftsbegehren;
• Auskunftsbegehren auf Leistungsbeurteilungen im Nachgang zu einer leistungsbedingten Kündigung oder nach Ausstellung eines (möglicherweise durchzogenen) Zeugnisses;
• Auskunftsbegehren im Nachgang zu einer ordentlichen oder fristlosen Arbeitgeberkündigung (warum soll ein Arbeitnehmer just dann "Richtigkeit seiner Daten" überprüfen wollen, wenn er vorher das ganze Arbeitsverhältnis lang dafür Zeit hatte und sein Arbeitsverhältnis ohnehin absehbar endet?); für Transparenz hinsichtlich der Gründe für die Kündigung besteht im Übrigen bereits die Begründungspflicht von Art. 335 Abs. 2 OR;
• Vollmacht einer anwaltlichen Vertretung, welche für datenschutzfremde Zwecke ausgestellt worden ist;
• Übermässig weit gefasste Auskunftsbegehren ("alle Daten" die der Arbeitgeber über einen Mitarbeitenden bearbeitet), die im Schreiben eines Rechtsvertreters zur Geltendmachung arbeitsrechtlicher Ansprüche noch als Zusatz ohne weitere Begründung angehängt sind;
• Wenn konkrete "Unterlagen" (z.B. Performance Review oder VR-Protokolle) verlangt werden statt "Personendaten" als solche.

Ganz generell ist ein Auskunftsbegehren in jeder Situation, in welcher sich ein potentieller Arbeitsrechtskonflikt abzeichnet oder materialisiert, kritisch auf den damit verfolgten Zweck zu hinterfragen. 

Einordnung

Mit den Einschränkungsgründen der Auskunftspflicht in Art. 26 Abs. 1 lit. c DSG hat der Gesetzgeber im Wesentlichen zwei Anpassungen vorgenommen. Zunächst wird abermals versucht, dem Missbrauch einen Riegel vorzuschieben: Die Auskunft kann nach Art. 26 Abs. 1 Bst. c DSG verweigert oder zumindest eingeschränkt oder aufgeschoben werden, wenn das Gesuch «offensichtlich» unbegründet oder querulatorisch ist. Der letztere Fall ist der wohl einfachere. Er erfasst unter anderem solche Auskunftsersuche, die offenkundig dazu dienen, den Verantwortlichen zu plagen oder unnötig zu beüben (etwa durch Wiederholungen oder im Wissen um die Nutzlosigkeit der Auskünfte). 

Offensichtlich unbegründet sind Auskunftsersuchen dann, wenn sie nicht den in Art. 25 Abs. 2 DSG erwähnten Zwecken dienen, d.h. nicht der Geltendmachung von Datenschutzrechten oder der datenschutzrechtlich motivierten Schaffung von Transparenz. Offensichtlich unbegründet ist ein Auskunftsersuchen bereits dann, "wenn es einen datenschutzwidrigen Zweck verfolgt". Das ist ein Systemwechsel: Zur Annahme der Missbräuchlichkeit muss nicht mehr gezeigt werden, dass es keinem Datenschutzzweck dient (was praktisch unmöglich war), sondern es genügt zu zeigen, dass ein Auskunftsersuchen offensichtlich in relevanter Weise einem Zweck dient, der nicht den Datenschutz betrifft. Aus Sicht der Autoren dürfte dies der Fall sein, wenn eines oder mehrere der oben genannten Indizien vorliegen: Es ist offenkundig, dass es dort um die Begründung von arbeitsrechtlichen Ansprüchen geht (Einschätzung von Prozesschancen oder dem Sammeln von Beweismitteln). In solchen Konstellationen gestellte Auskunftsbegehren dürfen daher gestützt auf Art. 26 Abs. 1 lit. c DSG verweigert werden. 

Konsequenzen eines zu Unrecht verweigerten Auskunftsbegehrens

Auskunftsbegehren sollten allerdings nicht leichtfertig abgewiesen werden. Der Verweis auf "offensichtliche Unbegründetheit" gemäss Art. 26 Abs. 1 lit. c DSG darf durch Arbeitgebervertreter ebenso wenig floskelhaft erfolgen wie der angeblich "legitime datenschutzrechtliche Zweck" im Auskunftsbegehren (vgl. oben) – es ist stets eine gründliche Einzelfallprüfung vorzunehmen. 

Der Vollständigkeit halber: Bei einem zu Unrecht verweigerten Auskunftsbegehren können die folgenden Konsequenzen drohen: 

• Zivilrechtliche Geltendmachung: Sie ist die wahrscheinlichste Konsequenz. Wird ein Auskunftsgesuch abgelehnt, steht es der betroffenen Person frei, die Auskunft auf dem Zivilweg geltend zu machen und ein Gericht über die Frage entscheiden zu lassen. 
• Anordnung durch EDÖB: Dies ist zwar im Prinzip möglich, aber eher unwahrscheinlich. Es ist nicht die Aufgabe des EDÖB, datenschutzrechtliche Ansprüche einzelner Personen für diese durchzusetzen. Er wird vor allem dann aktiv werden, wenn eine verantwortliche Stelle systematisch – also nicht nur in einem Fall – gegen den Datenschutz verstösst. 
• Busse: Das DSG sieht zwar eine strafrechtliche Sanktion für eine vorsätzliche "falsche oder unvollständige Auskunft" vor (Art. 60 Abs. 1 lit. a DSG), doch meint dies nicht die unberechtigte Verweigerung einer Auskunft, sondern den Fall, in welchem eine Auskunft den Eindruck erweckt, sie sei vollständig, obwohl sie es nicht ist, oder aber eine inhaltlich falsche Auskunft erteilt wird, z.B. faktenwidrig behauptet wird, es gäbe keine Daten. Schon das alte Recht sah diese Sanktion vor, sie kam aber so gut wie nie zum Tragen.

Fazit

Damit keine Missverständnisse aufkommen: Die Autoren bestreiten keineswegs den Bestand oder die Wichtigkeit des Auskunftsrechts gemäss DSG, auch nicht im arbeitsrechtlichen Kontext. Aber Tatsache ist, dass das Auskunftsrecht der Geltendmachung von Datenschutzrechten dienen oder für datenschutzrechtlich motivierte Schaffung von Transparenz sorgen muss. Erste Erfahrungen zeigen aber eine klare Tendenz, dass das Auskunftsrecht im arbeitsrechtlichen Kontext (weiterhin) zweckentfremdet und damit missbraucht wird. Genau das wollte das revidierte DSG verhindern. Das war auch der Grund, warum das Parlament zudem in Art. 25 Abs. 2 lit. b DSG klarstellte, dass nur über Personendaten "als solche" Auskunft erteilt werden muss und nicht die Herausgabe ganzer Dokumente verlangt werden kann.

Um auf die Frage im Titel zurückzukommen: Nein, so einfach kann und darf es nicht sein! Die Arbeitnehmervertreter sollen sich ein bisschen mehr Mühe geben müssen… 

Autoren: Marc Ph. Prinz, David Rosenthal

Kategorien: Arbeitsrecht, Data & Privacy