Marchés publics 2021

18 janvier 2021

Après plusieurs années de travaux législatifs, la révision totale de la Loi fédérale sur les marchés publics (LMP) est entrée en force le 1er janvier 2021. Parallèlement à la LMP, la Conférence suisse des directeurs cantonaux de travaux publics (DTAP) a élaboré et adopté la révision totale de l’Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP). Le nouvel AIMP entrera en vigueur dès que deux cantons y auront adhéré.

Avant de présenter brièvement les nouveautés essentielles de la nouvelle législation, il sied de relever qu’un des principaux buts, à savoir l’harmonisation des droits fédéral et cantonal, a été atteint, le contenu de la LMP et de l’AIMP étant quasiment identique, non seulement du point de vue du droit matériel, mais aussi en ce qui concerne les procédures d’adjudication et de recours.

Voici une sélection de nouveautés qui intéresseront particulièrement les entreprises:

1.   Champ d’application objectif et subjectif

L’ancien droit était silencieux quant à son champ d’application objectif et subjectif, obligeant ainsi les tribunaux à déterminer le champ d’application de la LMP. La nouvelle législation contient des disposition détaillées et assez complexes à ce sujet, raison pour laquelle seuls quelques points saillants peuvent être mentionnés ici :

Premièrement, la LMP sera applicable (champ d’application objectif) à des marchés publics proprement dits (comme définis à l’art. 8 al. 1 LMP), mais aussi à la délégation de tâches publiques et à l’octroi de concessions. L’extension du champ d’application à des délégations et des concessions soulève de nombreuses et complexes questions de délimitation qui ne sauraient être abordées ici. On se contentera de quelques exemples de ce que la doctrine ou la jurisprudence cite comme exemples. Ainsi, sont considérés comme délégation de tâches publiques les services de soins à domicile (Spitex) ainsi que les systèmes de vélos en libre-service. Le Conseil fédéral cite dans son message, notamment, la perception de la redevance de réception selon la loi fédérale sur la radio et la télévision. Seraient en revanche des concessions le transfert de la gestion et de la direction de deux théâtres communaux ou des concessions de taxi.

Quant au champ d’application subjectif, la nouvelle législation énumère d’ores et déjà toutes les autorités adjudicatrices soumises aux règles sur les marchés publics. Ainsi, l’art. 4 LMP énumère, outre les unités administratives centrales et décentralisés de la Confédération, notamment les tribunaux fédéraux, le ministère public fédéral et les services parlementaires ainsi que certaines entreprises publiques ou privées qui assurent un service public.

On notera enfin que l’exclusion des marchés inhouse, quasi-inhouse et instate du champ d’application de la législation sur les marchés publics est maintenant codifiée.

2.   Développement durable

Les buts traditionnels du droit des marchés publics, à savoir l’utilisation économique des deniers publics, l’égalité de traitement et la non-discrimination, la concurrence et la transparence restent bien sûr d’actualité. Désormais, le développement durable figure également parmi les buts de la LMP. En effet, la loi vise notamment une utilisation des deniers publics «qui soit économique et qui ait des effets économiques, écologiques et sociaux durables.» (art. 2 lit. a LMP), ce qui permettra notamment de prendre en compte des caractéristiques «fair trade» ou bien régionales d’un produit. Ce dernier exemple montre que cette extension des buts de la loi pourrait être utilisée à des fins protectionnistes.

3.   Renforcement des critères qualitatifs d’adjudication

En ligne avec ce qui précède, l’autorité adjudicatrice devra non plus adjuger le marché au soumissionnaire ayant présenté l’offre la plus avantageuse économiquement, mais à celui ayant présenté l’offre la plus avantageuse tout court. Cela signifie un renforcement des critères qualitatifs dans l’adjudication et comporte également la prise en compte les critères de développement durable susmentionnés.

4.   Prise en compte de différents niveaux de prix

A l’avenir, les autorités adjudicatrices devront tenir compte des différents niveaux de prix pratiqués dans les pays où la prestation est fournie, afin d’éviter que les entreprises suisses soient discriminées par rapport aux soumissionnaires étrangers qui peuvent fournir leurs prestations à moindre coût.

5.   Principe du lieu d’exécution

La nouvelle LMP prévoit que les soumissionnaires sont tenus de respecter les dispositions relatives à la protection des travailleurs et les conditions de travail au lieu où la prestation est exécutée (principe du lieu d’exécution). C’est un des rares points où l’harmonisation n’a pas pu être réalisée. Raison en sont les exigences de la Loi fédérale sur le marché interne. Au niveau cantonal, le principe du lieu de provenance reste donc applicable, soit le principe selon lequel les soumissionnaires doivent observer les dispositions déterminantes au lieu de leur siège ou de leur établissement en Suisse.

6.   Enchères électroniques

La nouvelle LMP prévoit que pour acquérir des prestations standardisées, l’adjudicateur pourra à l’avenir recourir à des enchères électroniques. Le choix de l’adjudicateur devra avoir lieu sur la base de critères quantifiables tels que le prix ou la quantité.

7.   Dialogue

En réponse aux nombreuses critiques de praticiens qui se plaignaient de la rigidité des procédures de marchés publics, l’art. 24 LMP introduit la possibilité pour l’adjudicateur, dans des procédures d’adjudication relatives à des marchés complexes, des prestations intellectuelles ou des prestations innovantes, d’ouvrir un dialogue avec les soumissionnaires afin de concrétiser l’objet du marché et de développer et fixer les solutions ou procédés applicables. On notera que le « dialogue » ne permettra pas de mener des négociations sur les prix.

8.   Contrat-cadre

Une autre innovation qui mérite d’être mentionnée est la possibilité pour l’adjudicateur de lancer un appel d’offres portant sur des contrats-cadre, c’est-à-dire des contrats qui ont pour objet de fixer les conditions (en particulier les prix) pour un nombre illimité de commandes au cours d’une période donnée qui ne devra pas dépasser cinq ans.

9.   Voies de droit

A ce sujet, il convient de signaler essentiellement que la « pièce de résistance » du droit des marchés publics n’a pas été résolue par la nouvelle législation : Il s’agit du vieux problème de la signature du contrat entre l’autorité adjudicatrice et le soumissionnaire victorieux avant la fin du délai de recours. Il est vrai que les nouvelles règles prévoient un « standstill », c’est-à-dire une interdiction faite aux autorités adjudicatrices de signer le contrat avant l’écoulement du délai de recours contre l’adjudication. En revanche, les nouvelles règles ne déterminent pas les conséquences juridiques d’une violation du standstill. Ce qui est fort regrettable, puisque cela a pour conséquence que l’incertitude liée à cette question perdure et qu’un contrat signé pendant le standstill ne pourra dans de nombreux cas pas être annulé.

Pour la LMP, il y a lieu d’ajouter qu’il n’y a aucun standstill pour les marchés non soumis aux accords internationaux, ce qui veut dire que le contrat entre l’autorité et l’adjudicataire peut être signé dès l’adjudication. Cela peut paraître surprenant mais est la conséquence du choix du législateur fédéral de limiter le soumissionnaire, dans le cadre d’un recours contre un marché public non soumis aux traités internationaux, à demander la seule constatation que l’adjudication viole le droit fédéral (plutôt que l’annulation de l’adjudication).

Auteur: Lorenz Ehrler