Gesellschafterdarlehen und Darlehen von Dritten spielen in der Schweizer Unternehmenspraxis eine zentrale Rolle, insbesondere wenn Gesellschaften in finanzielle Schwierigkeiten geraten. Aktionäre, Verwaltungsräte oder nahestehende Personen gewähren häufig Darlehen an notleidende Gesellschaften, um nach Möglichkeit deren Fortbestand zu sichern. Diese Praxis wirft jedoch komplexe rechtliche Fragen auf, die das Bundesgericht in den letzten Jahren wiederholt beschäftigt haben. Im Zentrum steht dabei die Frage, unter welchen Voraussetzungen solche Darlehen im Konkurs der Gesellschaft nachrangig zu behandeln sind oder gar als eigenkapitalersetzend qualifiziert werden können. Der im März 2025 publizierte Bundesgerichtsentscheid 5A_440/2024 hat nun wichtige Klarstellungen gebracht und die Rechtslage präzisiert.
Im zweiten Teil dieses Beitrags werden Sanierungsdarlehen und deren Sonderstellung im Anfechtungsrecht behandelt, wobei insbesondere die Leitentscheide BGE 134 III 452 und 5A_671/2018 analysiert werden.
Beleuchtet werden sollen am Schluss dieses Beitrags auch die Zusammenhänge zwischen den Gesellschafterdarlehen und den Sanierungsdarlehen im weiteren Sinne.
Teil 1: Aktionärsdarlehen und nachrangige Kollokation im Konkurs
A. Das grundlegende Spannungsfeld
Aktionärsdarlehen sind in der Unternehmenspraxis weit verbreitet. Sie bieten Gesellschaften eine flexible Finanzierungsmöglichkeit, die häufig zu günstigeren Konditionen gewährt wird als externe Bankkredite. Gleichzeitig bergen sie jedoch ein erhebliches Missbrauchspotenzial. Wenn eine Gesellschaft bereits in finanziellen Schwierigkeiten steckt und eigentlich zusätzliches Eigenkapital benötigen würde, können Aktionärsdarlehen dazu führen, dass die Gesellschaft ihre Geschäftstätigkeit fortsetzt, obwohl keine realistische Sanierungsperspektive besteht. Dies geschieht auf Kosten der übrigen Gläubiger, die im späteren Konkurs leer ausgehen.
Das Schweizer Recht kennt grundsätzlich keine gesetzliche Regelung zur Umqualifizierung von Aktionärsdarlehen in Eigenkapital. Das Bundesgericht hat eine solche Umqualifizierung nach deutschem Vorbild wiederholt abgelehnt. Dennoch hat sich in Lehre und Praxis die Frage gestellt, ob und unter welchen Voraussetzungen Aktionärsdarlehen im Konkurs nachrangig zu behandeln sind, also erst nach Befriedigung aller anderen Gläubiger zum Zuge kommen.
B. Der Entscheid 5A_440/2024: Meilenstein in der Rechtsprechung
Am 31. März 2025 fällte das Bundesgericht im Fall 5A_440/2024 einen wegweisenden Entscheid, der erstmals klare Kriterien für die nachrangige Behandlung von Aktionärsdarlehen aufstellt. Der Entscheid betraf die F AG Bauunternehmung, die in den Jahren 2016 bis 2018 mehrere Darlehen von ihren Aktionären und Verwaltungsratsmitgliedern erhalten hatte. Im April 2018 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. Die nahestehenden Gläubiger meldeten ihre Forderungen aus den Darlehen zur Kollokation an. Die kantonalen Instanzen kollozierten diese Forderungen im Nachrang, also hinter den übrigen Drittklassforderungen.
Das Bundesgericht hob diese Kollokation auf und hiess die Beschwerde der Gläubiger gut. In seiner ausführlichen Begründung stellte das Gericht zunächst fest, dass das Schweizer Recht keine Grundlage für eine Umqualifizierung von Aktionärsdarlehen in Eigenkapital kennt. Im Grundsatz sind solche Darlehen daher auch im Konkurs gleichrangig zu den Forderungen anderer Gläubiger zu behandeln, vorbehaltlich privilegierter Forderungen der ersten und zweiten Klasse.
C. Das Rechtsmissbrauchsverbot als Anknüpfungspunkt
Das Bundesgericht erkannte jedoch an, dass ausnahmsweise eine nachrangige Kollokation auf der Grundlage des Rechtsmissbrauchsverbots in Betracht kommt. Konkret kann das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) zur Anwendung gelangen. Für die Bejahung eines solchen Rechtsmissbrauchs sind nach der Rechtsprechung zwei Voraussetzungen erforderlich.
Erstens muss ein schutzwürdiges Vertrauen Dritter bestehen. Das Bundesgericht fand die Grundlage für ein solches Vertrauen in der gesetzlichen Regelung zur Überschuldung gemäss Art. 725b OR. Demnach dürfen Drittgläubiger berechtigterweise davon ausgehen, dass eine am Rechtsverkehr teilnehmende Gesellschaft nicht überschuldet ist. Liegt eine Überschuldung vor, muss der Verwaltungsrat entweder den Richter benachrichtigen, um den Konkurs zu eröffnen (Bilanzdeponierung), oder es müssen im Ausmass der Unterdeckung Rangrücktritte vorliegen. Das Bundesgericht führte aus, dass zwar auch andere Bestimmungen wie Art. 725a Abs. 1 OR (Kapitalverlust) Pflichten des Verwaltungsrats statuieren, diese jedoch kein schutzwürdiges Vertrauen der Gläubiger begründen, dass zumindest die Hälfte des Aktienkapitals gedeckt ist. Nur die Überschuldung als materielle Insolvenz bildet somit den entscheidenden Anknüpfungspunkt.
Zweitens muss dieses schutzwürdige Vertrauen enttäuscht worden sein. Die Enttäuschung erfolgt, indem der Aktionär seine Darlehensforderung im Konkurs der Gesellschaft als gleichrangige Drittklassforderung anmeldet, obwohl die Gesellschaft bereits zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung überschuldet war. In dieser Konstellation liegt nach Ansicht des Bundesgerichts ein widersprüchliches Verhalten vor: Der Aktionär gewährt der überschuldeten Gesellschaft ein Darlehen, obwohl nur noch eine Kapitaleinlage angezeigt wäre, und macht die Forderung später im Konkurs gleichrangig mit den übrigen Gläubigern geltend.
D. Die zentrale Bedeutung der Überschuldung
Der Entscheid 5A_440/2024 macht deutlich, dass die Überschuldung im Zeitpunkt der Darlehensgewährung das entscheidende Kriterium ist. Solange eine Gesellschaft nicht überschuldet ist, erscheinen die Darlehensgewährung und die spätere Geltendmachung der Forderung im Konkurs nicht als offenbar rechtsmissbräuchlich. Das Bundesgericht betonte, dass es abgesehen von der Überschuldung keine gesetzliche Grundlage gibt, auf die sich ein schutzwürdiges Vertrauen der Gläubiger stützen könnte.
Diese Rechtsprechung hat erhebliche praktische Bedeutung. Sie bedeutet nämlich, dass auch dann, wenn ein Darlehen den sogenannten Drittmannstest oder den Sanierungstest nicht besteht – also ein unabhängiger Dritter das Darlehen nicht gewährt hätte oder das Darlehen zu einem Zeitpunkt gewährt wurde, in dem nur noch eine Kapitaleinlage sanierende Wirkung entfaltet hätte – keine nachrangige Kollokation erfolgt, solange keine Überschuldung vorlag. Diese Tests, die in der Lehre lange Zeit als Kriterien für kapitalersetzende Darlehen diskutiert wurden, sind nach der neuen Rechtsprechung nicht massgeblich.
Ebenfalls verworfen hat das Bundesgericht das Argument, dass aus dem Verhalten der Darlehensgeber auf einen stillschweigenden Rangrücktritt geschlossen werden könne. Das Bundesgericht wies diese Argumentation zurück und stellte klar, dass ein konkludenter Rangrücktritt erst in Betracht kommt, wenn den Erklärungen der Parteien Anhaltspunkte für einen entsprechenden mutmasslichen Willen zu entnehmen sind.
Ein Rangrücktritt ist eine einseitige, den Gläubiger belastende Erklärung, durch die er im Konkurs, Nachlass oder bei der Liquidation im Rang hinter alle anderen Gläubiger zurücktritt. Es ist nicht davon auszugehen, dass ein Darlehensgeber mit einem solchen ihn belastenden Rangrücktritt zugunsten Dritter einverstanden ist, wenn keine entsprechenden Anhaltspunkte vorliegen. Allein der Umstand, dass ein Aktionär seiner notleidenden Gesellschaft ein Darlehen gewährt, reicht nicht aus, um auf einen konkludenten Rangrücktritt zu schliessen.
E. Nachweis der Überschuldung
Das Bundesgericht stellte zudem klar, dass sich auch im Nachhinein feststellen lässt, ob die Gesellschaft im Zeitpunkt der Darlehensgewährung überschuldet war, selbst wenn pflichtwidrig keine Zwischenbilanz erstellt worden ist.
Allerdings liegt die Beweislast für das Vorliegen einer Überschuldung bei demjenigen, der die nachrangige Kollokation geltend macht, also in der Regel bei der Konkursverwaltung oder anderen Gläubigern.
Bei Fehlen einer entsprechenden Zwischenbilanz ist daher ausgehend vom Vermögensstand zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung durch Berücksichtigung aller zwischen dem Zeitpunkt der Darlehenshingabe und der Konkurseröffnungen erfolgten Buchungen zu errechnen, ob die Gesellschaft bereits damals überschuldet war, wobei Liquidationswerte anzuwenden sind. Bestanden im Zeitpunkt der Darlehenshingabe Forderungen mit Rangrücktritt, sind diese in die Berechnung des Vermögensstands nicht einzubeziehen (Art. 757 Abs. 4 OR i.V.m. Art. 725b Abs. 4 Ziff. 1 OR).
F. Praktische Konsequenzen
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts im Entscheid 5A_440/2024 hat weitreichende praktische Konsequenzen. Für Aktionäre und nahestehende Personen bedeutet sie zunächst eine gewisse Rechtssicherheit: Solange die Gesellschaft im Zeitpunkt der Darlehensgewährung nicht überschuldet ist, können sie davon ausgehen, dass ihre Forderung im späteren Konkurs nicht nachrangig kolloziert wird. Dies gilt selbst dann, wenn ein unabhängiger Dritter das Darlehen nicht gewährt hätte oder wenn nur noch eine Kapitaleinlage sanierende Wirkung entfaltet hätte.
Gleichzeitig bedeutet die Rechtsprechung eine klare Warnung: Wer als Aktionär einer überschuldeten Gesellschaft ein Darlehen gewährt und diese Forderung später im Konkurs gleichrangig mit den anderen Gläubigern geltend macht, riskiert eine nachrangige Kollokation aufgrund von Rechtsmissbrauch.
G. Offene Fragen
Offen ist, ob diese Rechtsprechung auch auf Darlehen Dritter anwendbar ist. Einerseits ist fraglich, ob das Bundesgericht Art. 725b Abs. 3 OR auch auf Dritte anwenden würde, richtet sich diese Bestimmung doch vom Wortlaut her nicht einmal an Aktionäre, sondern einzig an den Verwaltungsrat. Anderseits ist fraglich, ob die Überschuldung Dritten im Einzelfall überhaupt erkennbar wäre. Völlig auszuschliessen wäre jedoch nicht, dass die Überschuldung für Dritte erkennbar ist und diese dennoch ein Darlehen gewähren, das je nach Ausgestaltung entgegen ihrer eigenen Einschätzung aber nicht die vom Bundesgericht definierten Voraussetzungen eines Sanierungsdarlehens erfüllt (dazu gleich anschliessend).
Wie einleitend ausgeführt soll daher im Teil 2 dieses Beitrags das Sanierungsdarlehen beleuchtet werden, bevor am Schluss auf die Zusammenhänge zwischen den Gesellschafterdarlehen und den Sanierungsdarlehen im weiteren Sinne eingegangen wird.
Teil 2: Sanierungsdarlehen und paulianische Anfechtung
A. Einführung in die Problematik
Wenn eine Gesellschaft in finanzielle Schwierigkeiten gerät und ein Gläubiger ihr ein Darlehen gewährt, um die Sanierung zu ermöglichen, stellt sich im späteren Konkurs die Frage, ob die vor der Konkurseröffnung erfolgte Rückzahlung dieses Darlehens angefochten werden kann.
Nach dem allgemeinen Grundsatz des Anfechtungsrechts gemäss Art. 288 SchKG können Rechtshandlungen des Schuldners, die in den letzten fünf Jahren vor der Konkurseröffnung vorgenommen wurden, angefochten werden, wenn der Schuldner die Gläubiger dadurch benachteiligen wollte und der andere Teil dies wusste oder dies für ihn erkennbar war.
Die Rückzahlung eines Darlehens ist nach Ansicht des Bundesgerichts nicht die (gleichwertige) Gegenleistung für dessen Gewährung, sondern die Erfüllung der mit der Darlehensaufnahme eingegangenen Pflicht zu späterer Rückzahlung. Die Rückzahlung eines Darlehens stellt daher grundsätzlich eine solche anfechtbare Rechtshandlung dar, da sie die Konkursmasse vermindert.
Das Bundesgericht hat jedoch in seiner Rechtsprechung eine wichtige Ausnahme entwickelt: Unter bestimmten Voraussetzungen sind Gewährung und Rückzahlung eines Darlehens als Einheit zu betrachten und nicht anfechtbar. Diese Rechtsprechung dient dem Zweck, Sanierungsbemühungen nicht zu behindern und Gläubiger, die einem in Schwierigkeiten geratenen Schuldner helfen wollen, nicht zu benachteiligen.
B. BGE 134 III 452: Der SAirGroup-Entscheid
Der Leitentscheid des Bundesgerichts zu Sanierungsdarlehen ist BGE 134 III 452 aus dem Jahr 2008. Er betraf die Rückzahlung eines Darlehens an die Zürcher Kantonalbank (ZKB) durch die SAirGroup in den letzten Monaten vor dem sogenannten Grounding im Oktober 2001. Die Konkursverwaltung der SAirGroup focht die Rückzahlung mit der paulianischen Anfechtungsklage an.
Das Bundesgericht bejahte in diesem Fall die Anfechtbarkeit und hiess die Klage gut. In seiner umfassenden Begründung legte es zunächst die allgemeinen Grundsätze der paulianischen Anfechtung dar. Insbesondere äusserte es sich zur Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit. Das Gericht machte deutlich, dass an diese subjektiven Tatbestandsmerkmale kein allzu strenger Massstab anzulegen ist. Bei Rückzahlungen an einzelne Gläubiger in einer Zeit, in der die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners absehbar ist, kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass eine Benachteiligungsabsicht vorliegt und diese auch erkennbar war.
Der entscheidende Teil des Urteils befasste sich jedoch mit der Frage, ob die Darlehensrückzahlung als Sanierungsdarlehen von der Anfechtung ausgenommen werden konnte. Das Bundesgericht entwickelte dazu einen dreistufigen Test: Ein Darlehen kann nur dann als anfechtungsresistentes Sanierungsdarlehen qualifiziert werden, wenn drei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind.
Erstens muss sich der finanziell bedrängte Schuldner um die Sanierung bemühen. Es genügt nicht, dass der Schuldner weiterhin am Markt tätig ist und hofft, dass sich die Situation von selbst verbessern wird. Vielmehr sind konkrete Sanierungsmassnahmen erforderlich, die auf die Überwindung der finanziellen Schwierigkeiten gerichtet sind.
Zweitens müssen die Sanierungsbemühungen erfolgversprechend erscheinen. Es müssen berechtigte, die Wahrscheinlichkeit einer günstigen Prognose hinsichtlich der Vermögensentwicklung des Schuldners eindeutig rechtfertigende Hoffnungen gegeben sein. Dabei ist eine Ex-ante-Betrachtung massgeblich: Es ist auf den Zeitpunkt der Darlehensgewährung bzw. der Darlehensrückzahlung abzustellen, nicht auf den späteren tatsächlichen Verlauf. Dass eine Sanierung letztlich scheitert, steht der Qualifikation als Sanierungsdarlehen nicht entgegen, sofern sie ex ante erfolgversprechend erschien.
Drittens muss das Darlehen zum Zweck der Sanierung und damit im Interesse der übrigen Gläubiger gewährt worden sein. Dies ist der entscheidende Punkt: Ein Darlehen kann nur dann von der Anfechtung ausgenommen werden, wenn es nicht primär im Eigeninteresse des Darlehensgebers liegt, sondern die Sanierung des Schuldners und damit die Befriedigung aller Gläubiger bezweckt. Der besondere Entstehungsgrund der Rückzahlungsverpflichtung rechtfertigt es, die Begünstigungsabsicht auf Seiten des Schuldners und ihre Erkennbarkeit für den Darlehensgeber zu verneinen.
Im konkreten Fall des SAirGroup-Entscheids verneinte das Bundesgericht das Vorliegen eines Sanierungsdarlehens. Die ZKB hatte der SAirGroup im März 2001 ein Darlehen von 250 Millionen Franken gewährt und gleichzeitig vereinbart, dass dieses Darlehen verlängert werden könne. Im Juli 2001 vereinbarten die Parteien dann, dass die ZKB nicht zu den sogenannten "key relationship banks" gehören und ihre Darlehen zurückbezahlt erhalten sollte. Die SAirGroup zahlte das Darlehen in der Folge zurück.
Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass die Darlehensrückzahlung nicht im Zusammenhang mit einer Sanierung stand. Es stellte fest, dass es der ZKB vorab um die Gleichstellung mit anderen Kreditgebern gegangen war. Sie wollte informiert werden und Darlehensrückzahlungen erhalten, bevor andere Banken bedient wurden. Die SAirGroup hatte zudem ein Programm zur beschleunigten Schuldenrückzahlung ("accelerated debt repayment programme") entwickelt, wonach die ungesicherten Bankschulden bei den nicht zu den Hauptkreditgebern gehörenden Banken mittelfristig zurückgezahlt werden sollten. Dies zeigt, dass es nicht primär um die Sanierung des Unternehmens zum Wohle aller Gläubiger ging, sondern um die bevorzugte Rückzahlung einzelner Gläubiger.
C. BGer 5A_671/2018: Stillhalteabkommen und Sanierungsdarlehen
Ein weiterer wichtiger Entscheid zu Sanierungsdarlehen ist das Urteil 5A_671/2018 aus dem Jahr 2020. Dieser Fall betraf ein Stillhalteabkommen mit Banken und die Frage, ob die Verlängerung von Krediten im Rahmen eines solchen Abkommens als Sanierungsdarlehen zu qualifizieren ist.
Der Sachverhalt war folgender: Die A. AG befand sich in finanziellen Schwierigkeiten und schloss mit ihren Banken ein Stillhalteabkommen. Die Banken verpflichteten sich, auf die Kündigung von Krediten zu verzichten, eingeräumte Kreditlinien beschränkt offenzuhalten und fällige Forderungen zu stunden. Im Gegenzug musste die A. AG bestimmte Zusicherungen abgeben und Verpflichtungen einhalten, insbesondere sollten betriebsnotwendige Aktiven im Rahmen eines Asset Deals verkauft und die Verkaufserlöse zur Rückführung der Kredite und Befriedigung sämtlicher übrigen Gläubiger verwendet werden.
Im Dezember 2011 verlängerten die Banken das Stillhalteabkommen und die Kreditlinien. Dabei wurde ein Rangrücktritt für die neu bis Ende Juni 2012 gewährte Kreditlimite vereinbart. In den folgenden Monaten wurden die Kredite zu rund 90 Prozent zurückgeführt. Im August 2012 wurde über die A. AG der Konkurs eröffnet. Die Konkursverwaltung focht die Kreditrückzahlungen mit der paulianischen Anfechtungsklage an.
Das Bundesgericht wies die Anfechtungsklage ab und bestätigte damit das Urteil der Vorinstanz. Es stellte zunächst fest, dass mit einem Stillhalteabkommen kreditgebende Banken sich hinsichtlich eines Kreditengagements auf den Status quo verpflichten. Stillhalteabkommen stellen den am häufigsten angewendeten Sanierungsbeitrag dar. Auch die Verlängerung eines früher gewährten Darlehens kann zur Sanierung beitragen und als Sanierungsdarlehen gelten, sofern der Sanierungswille zum Ausdruck kommt und sich das Verhalten durch Sonderleistungen, eigentliches Entgegenkommen oder direkte Unterstützung von gewöhnlichen Kreditgebern unterscheidet.
Im konkreten Fall durfte die Vorinstanz nach Ansicht des Bundesgerichts für die Frage, ob ein Darlehen der Sanierung dient und nicht anfechtbar ist, auf die Optik der Gläubiger abstellen. Der Grund für die besondere Behandlung der Gewährung und Rückzahlung des Darlehens liegt darin, dass es nicht nur im Interesse des Darlehensgebers, sondern auch im Interesse aller übrigen Gläubiger liegt. Der die Anfechtung ausschliessende Sanierungskontext ist gegeben, wenn mit der beabsichtigten Sanierung eine vollständige Befriedigung aller Gläubiger bezweckt wird und damit der Konkurs oder ein Nachlassverfahren abgewendet werden soll.
Das Bundesgericht prüfte sodann, ob die drei Voraussetzungen für ein Sanierungsdarlehen im Sinne von BGE 134 III 452 erfüllt waren. Hinsichtlich der Sanierungsbemühungen stellte es fest, dass die A. AG ein konkretes Sanierungskonzept verfolgt hatte, das auf einem Asset Deal mit anschliessender Weiterführung zur Erledigung der Restaufträge basierte. Bezüglich der Erfolgsaussichten kam das Gericht zum Schluss, dass im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung vom Dezember 2011 berechtigte, die Wahrscheinlichkeit einer günstigen Prognose eindeutig rechtfertigende Hoffnungen bestanden. Dass der Plan letztendlich gescheitert ist, führt anfechtungsrechtlich nicht zum Nachteil.
Besonders aufschlussreich sind die Ausführungen des Bundesgerichts zur dritten Voraussetzung, also zur Frage, ob das Darlehen zum Zweck der Sanierung und im Interesse der übrigen Gläubiger gewährt wurde. Die Beschwerdeführerin hatte vorgebracht, die Verlängerung des Stillhalteabkommens stelle kein eigentliches Entgegenkommen dar, sondern sei im Eigeninteresse der Banken erfolgt, um den Betrieb verkaufen und die Kredite zurückführen zu können.
Das Bundesgericht wies diese Argumentation zurück. Es stellte fest, dass die Würdigung von Art und Gewicht der notwendigen Sonderleistung von der konkreten Einzelsituation abhängig ist, weshalb der kantonalen Instanz ein gewisser Beurteilungsspielraum zusteht. Wenn die Vorinstanz in der Verlängerung des Stillhalteabkommens und der Kreditlimiten trotz der Rückführung der Kredite von rund 90 Prozent innerhalb zweier Monate und des Rangrücktritts für die neu bis Ende Juni 2012 gewährte Kreditlimite ein eigentliches Entgegenkommen der Banken und damit eine genügende Sonderleistung erblickte, stellt dies keine Rechtsverletzung dar.
Der beurteilte Fall zeigte zudem, dass der anfechtungsrelevante Sanierungsbegriff nicht mit dem bilanzrechtlichen Sanierungsbegriff (Art. 725b OR) gleichgesetzt werden kann. Dass im beurteilten Fall der Sanierungsplan vorgesehen hatte, den gesamten Betrieb zu verkaufen und die Gesellschaft schliesslich zu liquidieren, schadete daher nicht. Entscheidend war vielmehr, dass der Verkauf des Betriebs (und die Erledigung der Restaufträge) die vollständige Befriedigung aller Gläubiger zum Ziel hatte.
D. Die Abgrenzung zum SAirGroup-Fall
Der Vergleich zwischen BGE 134 III 452 (SAirGroup) und BGer 5A_671/2018 zeigt die Schwierigkeiten bei der Abgrenzung zwischen anfechtbaren Gläubigerbevorzugungen und nicht anfechtbaren Sanierungsdarlehen. In beiden Fällen ging es um die Verlängerung bzw. Rückzahlung von Krediten an eine in finanziellen Schwierigkeiten befindliche Gesellschaft. Im SAirGroup-Fall bejahte das Bundesgericht die Anfechtbarkeit, im zweiten Fall verneinte es diese.
Der entscheidende Unterschied liegt in der dritten Voraussetzung für ein Sanierungsdarlehen: Im SAirGroup-Fall stand nicht die Sanierung des Unternehmens zum Wohle aller Gläubiger im Vordergrund, sondern die bevorzugte Rückzahlung einzelner Gläubiger. Die SAirGroup wollte die ungesicherten Bankschulden bei den nicht zu den Hauptkreditgebern gehörenden Banken mittelfristig zurückzahlen. Im zweiten Fall hingegen erfolgte die Verlängerung der Kredite im Rahmen eines umfassenden Sanierungskonzepts, das auf die Weiterführung des Unternehmens und die Befriedigung aller Gläubiger gerichtet war.
Diese Abgrenzung zeigt, dass es letztlich auf eine Gesamtwürdigung aller Umstände ankommt. Entscheidend ist, ob der Darlehensgeber mit seiner Leistung primär eine Sanierung des Schuldners bezweckt oder ob er in erster Linie seine eigene Position verbessern will. Diese Frage ist im Einzelfall oft schwer zu beantworten und lässt den Gerichten einen erheblichen Beurteilungsspielraum.
Die Bedeutung des neuen Sanierungsrechts
Das Bundesgericht wies in beiden Entscheiden darauf hin, dass das neue Sanierungsrecht, das am 1. Januar 2014 in Kraft getreten ist, das Sanierungsdarlehen nicht ausdrücklich geregelt hat. In den Arbeiten zur Revision des Sanierungsrechts hatte eine Expertengruppe zunächst die Auffassung vertreten, die Voraussetzungen für eine nachrangige Behandlung von Sanierungsdarlehen seien gesetzlich zu regeln. In ihrem zweiten Bericht verzichtete die Expertengruppe jedoch auf einen entsprechenden Vorschlag.
Der Gesetzgeber hat somit bewusst darauf verzichtet, das Sanierungsdarlehen gesetzlich zu regeln. Dies bedeutet jedoch nicht, dass es die Rechtsfigur des Sanierungsdarlehens im Schweizer Recht nicht gibt. Sie beruht vielmehr auf der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und ist als Ausnahme vom Grundsatz der Anfechtbarkeit von Gläubigerbevorzugungen zu verstehen. Die fehlende gesetzliche Regelung hat zur Folge, dass die Voraussetzungen und Rechtsfolgen des Sanierungsdarlehens durch die Rechtsprechung entwickelt werden müssen, was eine gewisse Rechtsunsicherheit mit sich bringt.
Zusammenfassung und Ausblick
Die Rechtsprechung zu Gesellschafterdarlehen hat in den letzten Jahren wichtige Entwicklungen erfahren. Der Entscheid 5A_440/2024 vom März 2025 hat erstmals klare Kriterien für die nachrangige Behandlung von Aktionärsdarlehen aufgestellt. Das entscheidende Kriterium ist die Überschuldung im Zeitpunkt der Darlehensgewährung. Nur wenn die Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt bereits überschuldet war, kann eine nachrangige Kollokation aufgrund von Rechtsmissbrauch in Betracht kommen. Diese Klarstellung schafft mehr Rechtssicherheit, wirft aber auch neue Fragen auf, insbesondere hinsichtlich der Ermittlung der Überschuldung im Einzelfall.
Die Rechtsprechung zu Sanierungsdarlehen, wie sie in BGE 134 III 452 und BGer 5A_671/2018 entwickelt wurde, zeigt die Schwierigkeiten bei der Abgrenzung zwischen anfechtbaren Gläubigerbevorzugungen und nicht anfechtbaren Sanierungsbeiträgen. Die drei Voraussetzungen – Sanierungsbemühungen, Erfolgsaussichten und Sanierungszweck – müssen kumulativ erfüllt sein. Die Anwendung dieser Kriterien im Einzelfall lässt den Gerichten einen erheblichen Beurteilungsspielraum.
Die beiden Themenbereiche – nachrangige Kollokation von Aktionärsdarlehen und Sanierungsdarlehen – sind eng miteinander verknüpft. In beiden Fällen geht es um die Frage, wie mit Darlehen umzugehen ist, die an eine in finanziellen Schwierigkeiten befindliche Gesellschaft gewährt werden. Sanierungsdarlehen sollen mit der gezeigten Rechtsprechung ermöglicht und gefördert werden. Sind die entsprechenden Voraussetzungen jedoch nicht erfüllt, werden jedenfalls Aktionärsdarlehen als mit einem Rangrücktritt belastet qualifiziert.
Praktische Empfehlungen
Aus der Rechtsprechung zu Sanierungsdarlehen lassen sich verschiedene praktische Empfehlungen ableiten. Für Gläubiger, die einem in Schwierigkeiten geratenen Schuldner ein Darlehen gewähren oder bestehende Kredite verlängern wollen, ist es wichtig, die drei Voraussetzungen für ein Sanierungsdarlehen zu beachten.
Erstens sollte dokumentiert werden, dass der Schuldner konkrete Sanierungsmassnahmen ergreift. Ein blosses Abwarten auf eine Verbesserung der Situation genügt nicht. Es empfiehlt sich, einen schriftlichen Sanierungsplan zu erstellen, der die geplanten Massnahmen und deren zeitliche Umsetzung festhält.
Zweitens sollte eine Analyse der Erfolgsaussichten der Sanierung vorgenommen werden. Diese kann beispielsweise durch einen unabhängigen Sanierungsberater oder Wirtschaftsprüfer erfolgen. Es ist wichtig, dass diese Analyse ex ante, also zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung, erfolgt und dokumentiert wird. Eine nachträgliche Rechtfertigung, nachdem die Sanierung gescheitert ist, wird von den Gerichten kritisch betrachtet.
Drittens sollte klargestellt werden, dass das Darlehen zum Zweck der Sanierung und im Interesse aller Gläubiger gewährt wird. Dies kann beispielsweise durch ein Stillhalteabkommen mit mehreren Gläubigern erfolgen, das eine umfassende Sanierungslösung zum Ziel hat. Es sollte vermieden werden, den Eindruck zu erwecken, dass einzelne Gläubiger bevorzugt behandelt werden sollen.
Nur dann können sie darauf vertrauen, dass eine spätere Rückzahlung nicht angefochten werden kann.
Anderseits vermeidet man damit die nachrangige Behandlung im Falle eines Konkurses, d.h. wenn keine Rückzahlung mehr erfolgt. Denn wenn die paulianische Anfechtung von Rückzahlungen von echten Sanierungsdarlehen ausgeschlossen ist, bedeutet dies im Umkehrschluss, dass entsprechende Darlehen nicht als mit einem Rangrücktritt belastet qualifiziert werden. Denn es wäre inkonsequent, solche Forderungen im Konkurs als nachrangig zu qualifizieren, aber deren Rückzahlung trotz Konkursnähe zu tolerieren.
Die Rechtsprechung zu Gesellschafterdarlehen und zu Sanierungsdarlehen im Besonderen wird sich in den kommenden Jahren weiterentwickeln. Es ist zu erwarten, dass das Bundesgericht in weiteren Fällen die Kriterien für die nachrangige Kollokation von Aktionärsdarlehen und die Voraussetzungen für Sanierungsdarlehen präzisieren wird. Dabei wird es darauf ankommen, die richtige Balance zu finden zwischen dem Schutz der Gläubiger einerseits und der Förderung von Sanierungsbemühungen andererseits. Die Entwicklungen in diesem Bereich verdienen daher weiterhin grösste Aufmerksamkeit.
Umso wichtiger ist die Rechtsberatung rund um Gesellschafterdarlehen in Krisensituationen bzw. Sanierungsdarlehen, auch wenn die Zeit jeweils drängt. Unser Insolvenzrechtsteam berät Sie umfassend und kompetent.
Die zitierten Entscheide können hier abgerufen werden:
Autor: Thomas Steiner-Krizaj
