Neben Vorzugsrechten aller Art sind Investoren eines Start-ups stets daran interessiert, die zukünftige Entwicklung des Aktionariats zu beeinflussen, insbesondere beim Verkauf von Aktien. Dies wird hauptsächlich über sogenannte Übertragungsbeschränkungen geregelt, die festlegen, wie Aktien eines Start-up verkauft werden können und ob in bestimmten Fällen sogar verkauft werden müssen.

Erlaubte Verkaufsfälle ("Permitted Transfers")

Zuerst jedoch die gute Nachricht: Wo Beschränkungen bestehen, muss es auch Ausnahmen geben. Aktionärbindungsverträge sehen deshalb regelmässig eine Liste von Transaktionen vor, die nicht unter die allgemeinen Übertragungsbeschränkungen fallen. Diese Ausnahmen umfassen typischerweise jede Form der erbrechtlichen Nachfolgeplanung, die Abtretung von Aktien aufgrund von Scheidungsfolgen oder andere Fälle, in denen Aktien an Familienmitglieder übertragen werden, sowie Abtretungen an eine persönlich gehaltene Gesellschaft eines privaten Aktionärs. Gerade für Privatpersonen ist es entscheidend, sicherzustellen, dass sie ihre privaten Geschäfte weiterhin tätigen können, ohne durch Übertragungsbeschränkungen blockiert zu werden. Investoren ihrerseits nehmen sich in diesen Klauseln meist das Recht heraus, Aktien innerhalb einer Gesellschaftsgruppe abtreten zu können, ohne unter die Übertragungsbeschränkungen zu fallen.

Generell gilt, dass Übertragungsbeschränkungen primär Verkäufe an Dritte regeln sollen, nicht jedoch familiäre oder gruppeninterne Übertragungen zu Nachfolgeregelungen.

Vorkaufsrecht ("Right of first Refusal")

Das Vorkaufsrecht sichert bestimmten Aktionären oder Aktionärsgruppen das Recht, Aktien zu erwerben, bevor diese an einen Dritten veräussert werden. Dieses Recht kann jedoch nur zu exakt den gleichen Konditionen ausgeübt werden, zu denen der Dritte die Aktien erworben hätte.

Die Parteien sind frei, wie sie die Prioritätenordnung in einem Vorkaufsrecht gliedern wollen. So stehen Vorkaufsrechte oft zuerst der Aktienklasse mit der höchsten Seniorität zu und gehen danach kaskadenartig auf die nächstfolgende Aktienklasse über, sofern die vorrangige Gruppe (oder Gruppen) nicht bereits sämtliche Aktien erworben hat. Möglich sind auch Vorkaufsrechte innerhalb der Aktienklasse, in der die Aktien verkauft werden sollen. Anschliessend geht das Recht dann auf andere Aktienklassen gemäss vereinbarter Kaskade über.

Häufig erhält auch das Start-up selbst – an erster oder späterer Stelle – ein Vorkaufsrecht innerhalb der Kaskade. Abhängig vom Umfang der zu veräussernden Aktien kann es jedoch vorkommen, dass das Start-up sein Vorkaufsrecht zwar ausüben möchte, rechtlich aber daran gehindert ist. Nach Schweizer Recht dürfen Gesellschaften maximal 10% eigene Aktien halten (in Ausnahmefällen 20%), sofern frei verfügbare Reserven für den Erwerb vorhanden sind oder geschaffen werden können. Beabsichtigt also ein Grossaktionär den Verkauf seiner Beteiligung, kann das Start-up unter Umständen nur einen Teil davon erwerben, obwohl es in der Abfolge des Vorkaufsrechts priorisiert wäre.

Schliesslich existiert die für Gründer ungünstigste Variante: Das Vorkaufsrecht gilt nur beim Verkauf von Stammaktien beschränkt, während Investoren ihre Vorzugsaktien frei veräussern können.

Mitverkaufspflicht ("Drag-Along")

Die wohl wichtigste Übertragungsbeschränkung, insbesondere im Kontext eines Unternehmensverkaufs, ist die Mitverkaufspflicht. Diese vertraglich übernommene Pflicht verpflichtet einen Aktionär, seine Aktien an einen Dritten zu veräussern, sobald ein definierter "Mitverkaufsfall" eintritt. Der mitverkaufspflichtige Aktionär ist dabei typischerweise nicht direkt in die Verkaufsverhandlungen involviert, sondern hat die ausgehandelten Konditionen zu akzeptieren und sich aufgrund seiner Verpflichtung aus dem Aktionärbindungsvertrag am Verkauf zu beteiligen.

Der Aktionärbindungsvertrag wird für die Mitverkaufspflicht bestimmte Hürden vorsehen, die zunächst überwunden werden müssen, um die Pflicht gegenüber anderen Aktionären überhaupt durchsetzen zu können. Die gebräuchlichste Hürde ist die Festlegung eines Mindestprozentsatzes des Aktienkapitals, den verkaufswillige Aktionäre repräsentieren müssen (z.B. mind. 50%). Sind die vertraglich festgelegten Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der Mitverkaufspflicht erfüllt, müssen die verpflichteten Aktionäre ihre Aktien verkaufen. Kommen sie dieser Pflicht nicht nach, kann die Erfüllung gerichtlich erzwungen werden.

Mitverkaufsrecht ("Tag-Along")

Unter bestimmten Umständen kann es anderen Aktionären vertraglich gestattet sein, sich einem Verkauf an einen Dritten anzuschliessen. Im Gegensatz zur Mitverkaufspflicht entscheidet ein Aktionär beim Mitverkaufsrecht frei, ob er von diesem Recht Gebrauch machen will. Das Mitverkaufsrecht ermöglicht es einem Aktionär, am Verhandlungserfolg eines anderen Aktionärs zu partizipieren. Gleichzeitig wahrt es die Möglichkeit, als Aktionär im Start-up zu verbleiben und sich einem Verkauf gerade nicht anzuschliessen.

Kaufrechte ("Purchase Option")

Weiter kann der Aktionärbindungsvertrag ein allgemeines Kaufrecht vorsehen, das einem Aktionär den Erwerb der Aktien eines anderen gestattet, ohne dass ein Dritter in das Verkaufsgeschäft involviert ist. Solche Kaufrechte knüpfen typischerweise an die Verletzung vertraglicher Pflichten aus dem Aktionärbindungsvertrag, an Insolvenzfälle oder an strafbare Handlungen eines Aktionärs zum Nachteil der Gesellschaft oder anderer Aktionäre an. Das Kaufrecht enthält ein pönales Element und soll sicherstellen, dass in bestimmten Fällen destruktive Handlungen oder Zustände, die durch einen Aktionär hervorgerufen werden, nicht das gesamte Aktionariat schädigen.

Rückverkaufsverpflichtung für Gründer ("Reverse Vesting")

Ebenfalls im Zusammenhang mit Übertragungsbeschränkungen werden immer wieder auch Rückverkaufspflichten für Gründer vereinbart. Je früher ein Investor in ein Start-up investiert und/oder je stärker ein Gründer am Geschäft des Start-up beteiligt ist, desto entscheidender ist die Rückverkaufsverpflichtung – meist neben einem Konkurrenzverbot – als Anreiz für den Gründer, sich auch nach einem Investment weiterhin vollumfänglich für das Start-up zu engagieren. Die Rückverkaufsverpflichtung definiert die Voraussetzungen (aus welchem Grund verlässt ein Gründer das Start-up) und/oder Fristen (wie schnell nach einem Investment verlässt ein Gründer das Start-up), die dazu führen, dass ein Gründer bei einem frühen Austritt einen Teil seiner Aktien an das Start-up zurückverkaufen muss. Weitere Informationen zur Position von Gründern in einem Aktionärbindungsvertrag liefert der Blog Best Co-Founders Forever? Anticipating Legal and Tax Considerations for Founders of Swiss Startups (Nr. 4).

Weitere Blogs der Serie:

• Vom Konzept zur Realität: Ein praktischer Leitfaden zur Start-up-Gründung in der Schweiz (Nr. 1)
• So wächst mein Start-up: Erfolgreich finanzieren (Nr. 2)
• Der Aktionärbindungsvertrag im Start-up (Nr. 3)
• Best Co-Founders Forever? Anticipating Legal and Tax Considerations for Founders of Swiss Startups (Nr. 4)
• Vorzugsrechte für Start-up Investoren (Nr. 5)
• Übertragungsbeschränkungen im Aktionärbindungsvertrag eines Start-up (Nr. 6)
• Due Diligence: Sinnvolle Datenraumgestaltung (Nr. 7)
• Kommunikation mit Aktionärsgruppen am Beispiel der Finanzierungsrunde (Nr. 8)

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Autorin: Pauline Pfirter