Die unternehmerische Reise ist voller Überraschungen, und ein Fortkommen «nach Plan» kann wie ein Widerspruch in sich klingen. Dennoch hilft ein flexibler Plan Gründerinnen und Gründern, mögliche Szenarien vorauszusehen, statt lediglich auf sie zu reagieren.

Dieser Blog beleuchtet ausgewählte rechtliche und steuerliche Themen, die die Beteiligungen von Gründerinnen und Gründern an Schweizer Start-ups in der Frühphase betreffen. Er geht davon aus, dass sie eine Schweizer Gesellschaft[1] gründen, die anfänglichen Stammaktien bzw. Stammanteile untereinander aufteilen und während der Entwicklungsphase des Start-ups im Rahmen eines Mitarbeiterbeteiligungsplans («ESOP») Rechte zum Erwerb zusätzlicher Stammaktien bzw. Stammanteile erhalten.

1. Wann sollten Gründer ihre vertraglichen Beziehungen formalisieren?

Vor der Gründung des Start-ups hängt es von Faktoren wie der bisherigen Erfahrung (Erstgründer oder wiederholte Gründungstätigkeit), der Risikobereitschaft, der anfänglichen Finanzierung und den unternehmerischen Kenntnissen ab, in welchem Umfang die Gründer ihre vertraglichen Beziehungen regeln. Solche Vereinbarungen können vor oder nach der Gründung der Gesellschaft in einem schriftlichen Dokument festgehalten werden, das teilweise als «Gründervereinbarung» bezeichnet wird.

Die Gründung des Start-ups erfolgt im Rahmen einer formellen Beurkundung, bei der die Gründer ihre Beteiligungsrechte festlegen und die anfänglichen Statuten des Start-ups beschliessen. Dabei müssen sie mindestens CHF 50'000[2] bzw. CHF 20'000[3] auf das anfängliche Gesellschaftskapital einzahlen. Dieser Meilenstein kann Anlass sein, einen rechtlichen Rahmen zu schaffen, der die gemeinsame Vision der Gründer widerspiegelt.

Ein Aktionärbindungsvertrag («ABV») ist hierfür ein wirkungsvolles Instrument. Er kann auf die anfängliche Situation des Start-ups zugeschnitten werden, typischerweise mit einer einzigen Kategorie von Stammaktien, die von den Gründern gehalten werden. Ein klarer und transparenter ABV, der die Vision des Projekts, deren Umsetzung sowie den Umgang mit veränderten Umständen regelt, hilft dabei, unterschiedliche Vorstellungen frühzeitig zu erkennen und zu bereinigen. Dadurch sinkt das Risiko späterer Streitigkeiten, die das Projekt blockieren oder Investoren abschrecken könnten, für welche die Geschlossenheit des Gründerteams von Bedeutung ist.

Schliessen die Gründer keinen ABV ab, wird der rechtliche Rahmen voraussichtlich spätestens im Rahmen der ersten Finanzierungsrunde mit erfahrenen Investoren festgelegt. Zu diesem Zeitpunkt verfügt das Start-up typischerweise über marktübliche Statuten, einen ABV sowie Arbeits- oder Beratungsverträge mit Schlüsselpersonen. Weitere Regelungen können einen ESOP umfassen, bei einer Schweizer Aktiengesellschaft gegebenenfalls gestützt auf bedingtes Kapital.

Wichtigste Erkenntnisse und Praxistipps:

• Gründer sollten die verfügbaren vertraglichen und gesellschaftsrechtlichen Instrumente kennen und verstehen, wie sie diese an ihre Bedürfnisse anpassen können.
• Vor der Gründung sind Verpflichtungen zwischen den Gründern rein vertraglicher Natur. Sie können die spätere Gründung der Gesellschaft antizipieren, indem sie diese als Partei «in Gründung» in ihre Vereinbarungen aufnehmen und vorsehen, dass Rechte und Pflichten mit der wirksamen Gründung auf das Start-up übergehen.

2. Welche vertraglichen Instrumente können die Beziehungen unter den Gründern regeln?

Gründer können verschiedene Instrumente einsetzen, um ihre Beteiligungsverhältnisse und die Governance des Start-ups zu regeln, darunter qualifizierte Mehrheiten, Übertragungsbeschränkungen und eine dynamische Beteiligungsverteilung.

Qualifizierte Mehrheiten

Das Schweizer Obligationenrecht verlangt für bestimmte Beschlüsse der Aktionäre einfache oder qualifizierte Zweidrittelmehrheiten sowie für Verwaltungsratsbeschlüsse einfache Mehrheiten. Die anfängliche Beteiligungsquote eines Gründers spielt daher in diesem Zusammenhang eine entscheidende Rolle.

Um über die reine Beteiligung am Gesellschaftskapital hinaus mehr Einflussmöglichkeiten und Flexibilität zu schaffen, können die Gründer für Beschlüsse der Aktionäre oder des Verwaltungsrats qualifizierte Mehrheiten vorsehen und damit den gesetzlichen Katalog ergänzen oder die gesetzlich vorgesehenen Mehrheitserfordernisse erhöhen.[4] Beispiele sind die Ausgabe neuer Aktien oder die Änderung von Rechten oder Vorzügen bestehender Aktien (Aktionärsbeschlüsse) sowie die Genehmigung wesentlicher Strategieänderungen oder eines Jahresbudgets (Verwaltungsratsbeschlüsse).

Übertragungsbeschränkungen

Gründer verfolgen typischerweise eine langfristige Vision. Diese setzt Stabilität im Gründerteam und bei dessen Beteiligungsverhältnissen voraus. Daher ist es wichtig, die Bedingungen für die Übertragung von Beteiligungen eines Gründers zu regeln.

Das Gesellschaftsrecht erlaubt es, in den Statuten die Übertragung von Aktien einer Aktiengesellschaft von der Zustimmung des Verwaltungsrats bzw. die Übertragung von Stammanteilen einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung von der Zustimmung der Gesellschafter abhängig zu machen. Ein ABV kann zusätzliche Beschränkungen vorsehen, etwa Vorkaufsrechte, Mitverkaufsrechte (Tag-along), Mitverkaufspflichten (Drag-along) und Kaufrechte.

Ein Kaufrecht eignet sich besonders dazu, Veränderungen der Umstände vorwegzunehmen, die sich wesentlich auf die Gründer und ihr Projekt auswirken können. Es gewährt den Parteien des ABV in vorab definierten Situationen ein unwiderrufliches Recht, die Beteiligungen einer anderen Partei zu erwerben. Häufig unterscheiden sich die Voraussetzungen und Ausübungsbedingungen solcher Kaufrechte je nach Szenario im Sinne eines Bad- oder Good-Leaver-Konzepts. Möchte ein Gründer beispielsweise seine Beteiligung unter Verletzung des ABV übertragen oder begeht er eine Straftat zulasten der Interessen einer Partei des ABV oder des Start-ups, kann das Kaufrecht zu einem sanktionierenden Kaufpreis ausgeübt werden, etwa zum tieferen Betrag aus Verkehrswert und Nennwert der vom betreffenden Gründer gehaltenen Beteiligungen. Stirbt dagegen ein Gründer und gehen seine Beteiligungen kraft Gesetzes auf seine Erben über, kann vorgesehen werden, dass das Kaufrecht nicht zur Anwendung kommt, sofern die Erwerber dem ABV beitreten. Ähnliche Regelungen können für weitere Fälle gelten, beispielsweise bei einer Änderung des Güterstands, einem gerichtlichen Urteil oder bei Insolvenz eines Gründers.

Dynamische Beteiligungsverteilung

Bei der Gründung teilen die Gründer untereinander die Rechte zum Bezug von Beteiligungen auf der Grundlage ihrer bisherigen oder erwarteten Beiträge zur Entwicklung des Start-ups auf. Dabei können sehr unterschiedliche Beiträge eine Rolle spielen. So können Gründer beispielsweise ihre (Mit-)Eigentumsrechte an einem Patent oder anderem zentralen geistigen Eigentum, ihre Expertise in der Geschäfts- oder Technologieentwicklung bzw. im Management oder eine anfängliche Finanzierung einbringen. Zur Klarstellung wird davon ausgegangen, dass jeder Gründer den für den Erhalt seines Anteils an den Beteiligungen des Start-ups erforderlichen Betrag bei der Gründung entsprechend der internen Aufteilung in bar einzahlt. Der in diesem Blog verwendete Begriff «Beitrag» bezieht sich nicht auf die Liberierung des Gesellschaftskapitals mittels Sacheinlage (apport en nature), die andere rechtliche und steuerliche Fragen aufwirft.

Es ist schwierig, den Wert des Beitrags jedes Gründers während der anfänglichen Wachstumsphase des Start-ups und damit die Angemessenheit der internen Beteiligungsverteilung im Voraus zuverlässig zu bestimmen. Obwohl sich die Gründer auf eine anfängliche Beteiligungsverteilung einigen müssen, können sie auch eine «dynamische Beteiligungsverteilung» vorsehen, indem sie untereinander und mit dem Start-up Vereinbarungen abschliessen, nach denen ihre Beteiligungsverhältnisse nach einem bestimmten Zeitraum angepasst werden. Damit kann der tatsächliche Beitrag jedes Gründers zur Wertschöpfung des Start-ups angemessen berücksichtigt werden. Dies kann beispielsweise sinnvoll sein, wenn sich der Beitrag eines Gründers als geschäftlich bedeutender erweist als ursprünglich angenommen. Eine nach der Gründung erfolgende Erhöhung der Beteiligung kann jedoch als steuerbares Einkommen qualifizieren und Einkommenssteuern sowie Sozialversicherungsbeiträge auslösen, ohne dass ein entsprechender Geldzufluss erfolgt (siehe Ziffer 3 unten).

Wichtigste Erkenntnisse und Praxistipps:

• Es sollte eine Governance-Struktur geschaffen werden, die Pattsituationen vermeidet und einen klaren Weg zur Beilegung von Streitigkeiten vorgibt. Qualifizierte Mehrheiten auf Ebene der Aktionäre und des Verwaltungsrats können die Flexibilität bei der Entscheidungsfindung erhöhen.
• Die Regelung des Haltens und der Übertragung von Beteiligungen ist wesentlich.

3. Was ist der Unterschied zwischen «Gründeraktien» und «Mitarbeiteraktien»?

Unternehmertum ist mit hohen Risiken, aber auch mit hohen Chancen verbunden. Gründer, die aktiv an der Entwicklung des Start-ups mitwirken, erhalten typischerweise eine Vergütung, die berücksichtigt, dass dem Start-up nur begrenzte finanzielle Mittel zur Verfügung stehen. Ein Teil ihres Vergütungspakets kann Beteiligungen oder beteiligungsbezogene Rechte umfassen, die ihnen im Rahmen des ESOP den Erwerb zusätzlicher Stammaktien bzw. Stammanteile ermöglichen.

Der wichtigste finanzielle Anreiz für Gründer ist in der Regel eine erfolgreiche Exit-Transaktion, beispielsweise ein Unternehmensverkauf in Form eines Share Deals oder ein Börsengang (IPO). Sie haben einen Anreiz, den Wert ihres Start-ups zu steigern, wodurch auch der Wert ihrer Beteiligung beim Exit zunimmt, selbst wenn ihre anfängliche Beteiligung durch neue Beteiligungen für Mitarbeitende und Investoren verwässert wird.

Zum Zeitpunkt eines Exits ist es daher nicht ungewöhnlich, dass Gründer sowohl bei der Gründung ausgegebene Stammaktien bzw. Stammanteile als auch zusätzliche Stammaktien bzw. Stammanteile oder Optionen auf deren Erwerb halten, die ihnen später im Zusammenhang mit ihrem Arbeitsverhältnis gewährt wurden. Auch wenn diese Beteiligungen gesellschaftsrechtlich derselben Kategorie angehören können, unterliegen sie steuerlich und sozialversicherungsrechtlich einer grundlegend unterschiedlichen Behandlung.

«Gründeraktien» sind die anfänglichen Beteiligungen, die den Gründern bei der Gründung des Start-ups ausgegeben werden. Bei in der Schweiz ansässigen natürlichen Personen, die diese Beteiligungen im Privatvermögen halten, ist ein Kapitalgewinn bei der Veräusserung steuerfrei, sofern bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Zudem ist der Zeitpunkt entscheidend: Jede nach der Gründung erfolgende Umverteilung von Gründeraktien birgt für die empfangende Person das Risiko, dass die Beteiligungen aufgrund der konkreten Umstände als Vergütung und nicht als «Gründeraktien» qualifiziert werden. Diese zeitliche Komponente ist insbesondere relevant, wenn Mitgründer die oben beschriebene dynamische Beteiligungsverteilung umsetzen oder ein Mitgründer daran gehindert ist, seine anfängliche Beteiligung bereits bei der Gründung zu erwerben, etwa weil er an ein Konkurrenzverbot gebunden ist oder ein Arbeitsverhältnis erst nach der Gründung endet. Einen Überblick über die relevanten steuerlichen Voraussetzungen für Gründeraktien gibt der Blog «Fokus Steuern – Investoren und Gründer: Steuerfreier Kapitalgewinn».

«Mitarbeiteraktien» sind Beteiligungen, die nicht als Gründeraktien qualifizieren und als Vergütung für ein Arbeitsverhältnis oder andere Dienstleistungen gewährt werden. Sie werden als Erwerbseinkommen besteuert. Zwar kann ein Teil des Verkaufserlöses aus Mitarbeiteraktien bei einem Exit einen steuerfreien Kapitalgewinn darstellen, der übrige Teil unterliegt jedoch der Einkommenssteuer und den Sozialversicherungsbeiträgen. Der steuerbare Anteil hängt unter anderem von der angewandten Bewertungsmethode und einer möglichen Pflicht ab, die Beteiligungen während fünf Jahren zu halten; die konkrete Behandlung unterscheidet sich je nach Wohnsitzkanton des Gründers. Zusätzlich müssen Gründer auch beim Erwerb dieser Beteiligungen steuerliche und sozialversicherungsrechtliche Pflichten beachten, wenn ihnen dabei ein geldwerter Vorteil in Höhe der Differenz zwischen Ausgabe- bzw. Ausübungspreis und Verkehrswert der Beteiligungen zufliesst. Einen Überblick über die relevanten steuerlichen Aspekte von Mitarbeiterbeteiligungen bei Start-ups gibt der Blog «Fokus Steuern – Mitarbeitende: Beteiligung am Erfolg des Startups».

Wichtigste Erkenntnisse und Praxistipps:

• Gründer sollten die erheblichen steuerlichen Vorteile von «Gründeraktien» kennen und diese entsprechend behandeln, beispielsweise indem sie sie in der Steuererklärung als solche deklarieren.
• Ein Steuerruling kann die Qualifikation als «Gründeraktien» bestätigen und wird bei komplexen Sachverhalten in der Regel empfohlen.
• Ein Start-up, das einen ESOP einführt, sollte die steuerlichen Anforderungen sorgfältig einhalten, um die möglichen steuerlichen Vorteile für sämtliche Begünstigten bestmöglich zu nutzen.

Autoren: Vincent S. Reardon, Kelly Chevrolet

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[1]      Als Aktiengesellschaft (société anonyme) oder Gesellschaft mit beschränkter Haftung (société à responsabilité limitée).
[2]      Bei einer Schweizer Aktiengesellschaft kann das erforderliche Mindestaktienkapital von CHF 100'000 bei der Gründung zu 50 % liberiert werden. Die Gründer bleiben verpflichtet, die ausstehenden 50 % einzuzahlen, falls die Gesellschaft dies verlangt.
[3]      Bei einer Schweizer Gesellschaft mit beschränkter Haftung muss das erforderliche Mindeststammkapital von CHF 20'000 bei der Gründung vollständig liberiert werden.
[4]      Es bestehen weitere Instrumente, um Entscheidungsbefugnisse von der Kapitalbeteiligung zu trennen. Gründer einer Schweizer Aktiengesellschaft können beispielsweise Aktien mit bevorzugtem Stimmrecht (Stimmrechtsaktien / actions à droit de vote privilégié) vorsehen.

Weitere Blogs der Serie:

• Vom Konzept zur Realität: Ein praktischer Leitfaden zur Start-up-Gründung in der Schweiz (Nr. 1)
• So wächst mein Start-up: Erfolgreich finanzieren (Nr. 2)
• Der Aktionärbindungsvertrag im Start-up (Nr. 3)
• Best Co-Founders Forever? Anticipating Legal and Tax Considerations for Founders of Swiss Startups (Nr. 4)
• Vorzugsrechte für Start-up Investoren (Nr. 5)
• Übertragungsbeschränkungen im Aktionärbindungsvertrag eines Start-up (Nr. 6)
• Due Diligence: Sinnvolle Datenraumgestaltung (Nr. 7)
• Kommunikation mit Aktionärsgruppen am Beispiel der Finanzierungsrunde (Nr. 8)

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