Turkish version below

This blog series gives a short and compact overview on the essential elements of Swiss contract law.

General Rule: not possible to exclude liability for intent and gross negligence

Almost every contract provides for certain provisions limiting a party's liability. Different jurisdictions regulate the admissibility of liability limitations in different ways. In practice, there are regularly interpretation and admissibility disputes with regard to liability limitations, especially in an international context (for example in cases where a far-reaching "U.S.-style" provision is inserted in a contract governed by Swiss Law).

Pursuant to mandatory Swiss Law, any agreement purporting to exclude or limit liability for unlawful intent or gross negligence in advance is void (Art. 100(1) of the Swiss Code of Obligations ("CO")).

This rule is not at the contracting parties' disposition. Thus, the parties to a contract cannot provide for any limitation of liability that goes beyond the statutory threshold. As a consequence, agreements governed by Swiss Law can only exclude a party's liability for minor or medium negligence.

The rules on the limitation of liability only refer to agreements that exclude or limit liability in advance, i.e. before the occurrence of the harmful event, for which liability is to be excluded. After the occurrence of the harmful event, the damaged party is free to cancel any liability caused by such injury.

Types of damage and liability caps

The mandatory rule applies regardless of the "nature" of the losses in question. For example, if one party had to compensate the other party for lost profits (which is possible under Swiss law), an exclusion would be inadmissible where the losses were the result of gross negligence or intent.

Furthermore, there is an ongoing academic dispute about whether contracting parties can exclude or limit liability for personal injuries under Swiss Law. The prevailing opinion in the legal doctrine is that the exclusion or limitation of liability for personal injuries is inadmissible. The more liberal (minority) opinion holds that, unless special statutory provisions state otherwise, parties can, in principle, exclude or limit liability for personal injuries – as long as these are not the result of unlawful intent or gross negligence. Representatives of the minority opinion concede, however, that it may be necessary, on a case-by-case basis, to limit the extent to which the exclusion of liability for personal injuries is possible.

Special rules for certain contract types

As it is often the case, there are a few exceptions to the principle that a limitation of liability is admissible for minor or medium negligence. Most importantly, Swiss law provides for some special rules with respect to individual types of contracts.

In sale and purchase agreements, for example, the parties often limit the seller's liability for defects of the purchased goods. The approach for this type of contract is more liberal. Indeed, under a sale and purchase agreement governed by Swiss Law, a contractual exclusion or limitation of the seller's liability for defects of the purchased goods is only invalid if the seller has fraudulently concealed or not disclosed the defects from the buyer (Art. 199 CO). "Fraudulently" means that the seller has concealed or not disclosed a defect of which it is aware, even though it is obliged to disclose it by law, contractual agreement or the principle of good faith. Therefore, and in contrast to the general rule outlined above (i.e., that any agreement excluding or limiting liability for unlawful intent or gross negligence is void), the seller can exclude its liability for defective goods for gross negligence.

Consequences of unlawful contractual provisions?

Liability clauses that violate the principles described above have unlawful content and are void (Art. 20 CO). It is regularly disputed whether clauses that go beyond what is admissible are to be considered void in their entirety or only to the extent that they exceed the permissible level of fault.

If one follows the first view (complete invalidity), the clause as a whole would have to be considered non-existent, and the breaching party would also be liable for slight or medium negligence. In contrast, the second view (partial invalidity) has the consequence that a clause excluding liability for gross negligence and intent is still valid in the case of minor or medium negligence.

In our experience, the courts in Switzerland generally follow the second and more pragmatic approach and interpret the provisions limiting a party's liability in such a way that they remain valid to the extent they are permissible. Particular caution should be exercised, however, in the case of consumer contracts, where the courts are more likely to follow the first opinion and declare liability clauses invalid in their entirety.

In any case, it is advisable to adapt any liability clause in contracts to the Swiss requirements when deciding to apply Swiss law to a contract.

We have also published a podcast episode on this topic. If you have any questions on how to implement a limitation of liability or as to whether a specific limitation of liability is permitted under Swiss law, please do not hesitate to contact our team.

Other articles in the series:

• The essentials of Swiss contract law: Formation of Contracts (no. 1)
• The essentials of Swiss contract law: Interpretation of Contracts (no. 2)
• The essentials of Swiss contract law: Contractual Penalties (no. 4)
• The essentials of Swiss contract law: Termination for Cause (no. 5)
• The essentials of Swiss contract law: Incorporation of General Terms and Condition (no. 6)
• The essentials of Swiss contract law: Liability for breach of contract (no. 7)
• The essentials of Swiss contract law: Default (no. 8)
• The essentials of Swiss contract law: Rescission of Contracts (no. 9)

---

Turkish version

No. 3: Sorumluluğun Sınırlandırılması

Bu blog serisi, İsviçre sözleşme hukukunun temel unsurlarına kısa ve öz bir genel bakış sunmaktadır.

Genel Kural: Kast ve Ağır Kusurdan Doğan Sorumluluğun Kaldırılması Mümkün Değildir

Neredeyse her sözleşme, bir tarafın sorumluluğunu sınırlayan belirli hükümler içerir. Sorumluluk sınırlamalarının geçerliliği, farklı hukuk sistemlerinde birbirinden farklı şekillerde düzenlenmektedir. Uygulamada, özellikle uluslararası bağlamda (örneğin, İsviçre hukukuna tabi bir sözleşmeye "ABD tarzı" çok geniş kapsamlı bir hükmün eklenmesi durumunda) sorumluluk sınırlamalarının yorumlanması ve geçerliliği konusunda sıklıkla uyuşmazlıklar yaşanmaktadır.

İsviçre hukukunun amir hükümlerine göre, hukuka aykırı kast veya ağır kusurdan doğan sorumluluğu önceden ortadan kaldıran veya sınırlayan her türlü anlaşma hükümsüzdür (İsviçre Borçlar Kanunu ("İBK") Madde 100(1)).

Bu kural, sözleşme taraflarının tasarrufunda değildir. Dolayısıyla, taraflar yasal eşiği aşan herhangi bir sorumluluk sınırlaması öngöremezler. Sonuç olarak, İsviçre hukukuna tabi sözleşmeler, bir tarafın yalnızca hafif veya orta dereceli ihmallere ilişkin sorumluluğunu ortadan kaldırabilir.

Sorumluluğun sınırlandırılmasına ilişkin kurallar yalnızca, sorumluluğu önceden dışlayan veya sınırlayan, yani sorumluluğu doğuran zarar verici olay gerçekleşmeden önce yapılan sözleşmeler için geçerlidir. Zarar verici olay gerçekleştikten sonra ise, zarar gören taraf bu zarardan kaynaklanan sorumluluğu kaldırmakta tamamen serbesttir.

Zarar Türleri ve Sorumluluk Üst Sınırları ("Liability Caps")

Amir kural, söz konusu zararların "niteliği"ne bakılmaksızın uygulanır. Örneğin, bir tarafın diğer tarafa kâr kaybı (ki bu İsviçre hukukunda mümkündür) nedeniyle tazminat ödemesi gerektiği durumlarda, zararlar ağır kusur veya kast sonucu meydana gelmişse sorumsuzluk kaydı geçersiz sayılacaktır.

Ayrıca, İsviçre hukukunda sözleşme taraflarının bedensel zararlardan doğan sorumluluğu ortadan kaldırıp kaldıramayacağı veya sınırlayıp sınırlayamayacağı konusunda süregelen bir akademik tartışma vardır. Hukuk doktrinindeki hakim görüş, bedensel zararlardan doğan sorumluluğun kaldırılmasının veya sınırlandırılmasının kabul edilemez olduğudur. Daha liberal (azınlık) görüş ise, özel yasal hükümler aksini belirtmedikçe, tarafların prensip olarak bedensel zararlardan doğan sorumluluğu – bu zararlar hukuka aykırı kast veya ağır kusur sonucu olmadığı sürece – ortadan kaldırabileceğini veya sınırlayabileceğini savunur. Öte yandan azınlıkta kalan görüşü savunanlar, bedensel zararlarda sorumsuzluk kaydının ne ölçüde geçerli olacağının her somut olayda ayrıca değerlendirilmesi gerekebileceğini kabul eder.

Belirli Sözleşme Türleri İçin Özel Kurallar

Hafif ve orta kusur hallerinde sorumluluk sınırlamasının geçerli sayılması genel bir kural olsa da, sıklıkla karşılaşıldığı üzere bu kuralın bazı istisnaları vardır. Özellikle belirtmek gerekirse, İsviçre hukukunda, münferit sözleşme tipleri için getirilmiş bazı özel düzenlemeler yer alır.

Örneğin, alım satım sözleşmelerinde taraflar genellikle satıcının satın alınan mallardaki ayıplardan doğan sorumluluğunu sınırlar. Bu sözleşme türü için daha liberal bir yaklaşım benimsenir. Gerçekten de, İsviçre hukukuna tabi bir alım satım sözleşmesi uyarınca, satıcının satın alınan mallardaki ayıplardan doğan sorumluluğunun sözleşmeyle kaldırılması veya sınırlandırılması, yalnızca satıcının ayıpları alıcıdan hileli şekilde gizlemesi veya bildirmemesi durumunda geçersizdir (İBK Madde 199). "Hileli şekilde", satıcının, kanun, sözleşme veya dürüstlük kuralı gereği bildirmekle yükümlü olmasına rağmen, bildiği bir ayıbı gizlemesi veya bildirmemesi anlamına gelir. Bu nedenle ve yukarıda belirtilen genel kuralın aksine (yani, hukuka aykırı kast veya ağır kusurdan doğan sorumluluğu ortadan kaldıran veya sınırlayan her türlü anlaşmanın geçersiz olduğu kuralının aksine), satıcı, ayıplı mallardan kaynaklanan ağır kusurdan doğan sorumluluğunu ortadan kaldırabilir.

Hukuka Aykırı Sözleşme Hükümlerinin Sonuçları

Yukarıda açıklanan ilkelere aykırı sorumluluk maddeleri, hukuka aykırı içerik taşıdıkları gerekçesiyle hükümsüzdür (İBK Madde 20). Kabul edilebilir sınırı aşan bu tür maddelerin tamamen mi geçersiz sayılacağı, yoksa sadece izin verilen kusur derecesini aşan kısımlarıyla mı sınırlı olarak hükümsüz kabul edileceği, uygulamada düzenli olarak tartışma konusu olmaktadır.

Eğer ilk görüş (tam geçersizlik) benimsenirse, ilgili madde bütünüyle yok sayılır ve bu durumda ihlalde bulunan taraf, hafif veya orta kusurundan dahi sorumlu tutulur. Buna karşılık ikinci görüş (kısmi geçersizlik), kast ve ağır kusuru dışlayan bir maddenin, hafif veya orta kusur halleri için geçerliliğini koruması sonucunu doğurur.

Deneyimlerimize göre, İsviçre mahkemeleri genellikle daha pragmatik olan ikinci yaklaşımı benimsemekte ve bir tarafın sorumluluğunu sınırlayan hükümleri, izin verilebilir oldukları ölçüde geçerli kalacak şekilde yorumlamaktadır. Bununla birlikte, tüketici sözleşmelerinde özellikle ihtiyatlı olunmalıdır; zira mahkemeler bu durumlarda ilk görüşü (tam geçersizlik) izlemeye ve sorumluluk maddelerini bütünüyle geçersiz saymaya çok daha meyillidirler.

Her halükârda, bir sözleşmeye İsviçre Hukuku'nun uygulanmasına karar verilirken, sözleşmedeki sorumluluk maddelerinin İsviçre mevzuatının gerekliliklerine uyarlanması önemle tavsiye edilir.

Bu konu hakkında ayrıca bir podcast bölümü yayınladık. Sorumluluk sınırlamalarının nasıl uygulanacağı veya belirli bir sınırlamanın İsviçre Hukuku kapsamında geçerli olup olmadığı konusunda sorularınız olması halinde, ekibimizle iletişime geçebilirsiniz.

Authors: Selim Marasco-Keller, Christian Oetiker