Turkish version below

This blog series gives a short and compact overview on the essential elements of Swiss contract law.

Overview

A contract is an agreement between two or more parties to create one or more mutual obligations between them. To conclude a contract under Swiss Law, three conditions must be met:

• the parties to the contract must be capable of acting;
• the parties must have the intention of entering into a binding contract (the "declaration of intent", i.e., offer and acceptance);
• the parties' declarations of intent must coincide (actually or normatively).

The parties' capacity to act

As a general rule, every person above the age of 18 who does not lack the capacity to act rationally by virtue of a mental disability, intoxication or similar circumstances is capable of acting (Art. 14 and 16 of the Swiss Civil Code ("SCC"). Legal entities are capable of acting once their governing bodies have been appointed (Art. 54 SCC).

In practice, the question of whether a person or legal entity is capable of acting is generally of less importance. Practical problems arise more often from the question of who can legally represent a legal entity vis-à-vis third parties and, therefore, conclude contracts on behalf of the legal entity (so-called "signature authority").

In Switzerland, the signature authority with regard to registered entities is publicly accessible and can be checked free of charge via the internet (see www.zefix.ch and search for the entity). It is important, though, that legal entities can act not only through their formally and duly registered representatives, but also through other appointed representatives (even if not registered). In other words: just because a person who has signed a contract is not shown in the commercial registry does not necessarily mean that the contract is not valid. If there is any doubt, however, it is advisable to stick to the publicly available signature authority to be on the safe side when negotiating contracts with Swiss entities.

The parties' declarations of intent (offer and acceptance)

The declaration of intent consists of the expression of the parties' intent to create, modify or terminate one or more legal obligations. The exchange of the declarations of intent (i.e., the offer and acceptance) is the core of every contract.

A declaration is an offer if it contains all essential elements necessary to form a contract (essentialia negotii; see below). A declaration is an acceptance if it accepts the terms as offered without modification as to the essential elements. A declaration that accepts an offer but only with one or more modifications, is considered a counteroffer that needs the acceptance of the first party to validly conclude a contract.

Swiss contract law distinguishes between express and implied declarations of intent (Art. 1(2) CO). An implied declaration of intent is derived from the conduct of a party. Such conduct may constitute a declaration of intent if there are indications that, in good faith, point to a declaration of intent. Whether or not specific conduct of a party constitutes an implicit declaration of intent is regularly the subject matter of disputes.

In the context of contract formation, Swiss contract law clarifies that the lack of response to an offer by a party may only be considered as an acceptance in exceptional cases, namely "where […] express acceptance cannot reasonably be expected" (Art. 6 CO). Exceptional cases could arise, for example, in the context of an ongoing business relationship between two parties if the non-reacting party has not responded to other offers in the past either and the transaction was nevertheless executed in accordance with the (not explicitly accepted) offer.

The parties' consent

For the exchanged declarations to become a binding contract, they must coincide. Whether they do is, ultimately, a question of interpretation of the exchanged declarations.

If the interpretation reveals that the parties intended the same thing with their declarations, there is a so-called "actual" (or "natural") consent. In contrast, there is a "normative" consent if the parties did not intend the same thing with their declarations, but the recipient of the declaration was allowed – in good faith – to understand the declaration the way it did.

Both, the actual and the normative consent result in a valid formation of a contract. If there is neither actual nor normative consent, no contract is concluded.

The parties have to agree only on the essential elements ("essentialia negotii") of a contract (Art. 2(1) CO). They include all objectively and subjectively important points of a contract. The objective points include all aspects that must be determined to conclude a contract of a certain type. Usually, these points follow from the legal definition of a type of contract in the Code of Obligations or, as the case may be, in the case law. Disagreements and disputes between the parties arise more often with regard to the question whether a point is subjectively essential and thus decisive for the validity of the contract. As a general rule, the following should be noted:

• If the parties negotiate intensively on an objectively non-essential point of the contract, the point is considered as being "subjectively" important and, therefore, essential for the validity of the contract.
• If the parties do not negotiate on an objectively non-essential point during the negotiations and a dispute arises afterwards in relation to that point, it is likely not to be considered as an essential point of the contract and, therefore, not essential for the validity of the contract. In this case, the dispute between the parties has to be resolved by interpretation and, to the extent necessary, gap filling.

Conclusion

If the negotiating parties meet these three requirements, a contract is (usually) concluded between them. For the sake of completeness, however, it should be noted that there may be further requirements for certain types of contract (e.g. a written form requirement).

We have also published a podcast episode on this topic, in which we briefly summarise all the essentials about the formation of contracts.

If you have any questions about contract formation, our litigation and arbitration team is always happy to help.

Other articles in the series:

• The essentials of Swiss contract law: Interpretation of Contracts (no. 2)
• The essentials of Swiss contract law: Limitation of Liability (no. 3)
• The essentials of Swiss contract law: Contractual Penalties (no. 4)
• The essentials of Swiss contract law: Termination for Cause (no. 5)
• The essentials of Swiss contract law: Incorporation of General Terms and Condition (no. 6)
• The essentials of Swiss contract law: Liability for breach of contract (no. 7)
• The essentials of Swiss contract law: Default (no. 8)
• The essentials of Swiss contract law: Rescission of Contracts (no. 9) 

---

Turkish version

No. 1: Sözleşmenin Kurulması

Bu blog serisi, İsviçre sözleşme hukukunun temel unsurlarına kısa ve öz bir genel bakış sunmaktadır.

Genel Bakış:

Sözleşme, iki veya daha fazla taraf arasında bir veya birden fazla karşılıklı yükümlülük doğurmak amacıyla yapılan bir anlaşmadır. İsviçre hukukuna göre bir sözleşmenin kurulabilmesi için üç şartın bir araya gelmesi gerekir:

• Sözleşmenin tarafları fiil ehliyetine sahip olmalıdır;

• Tarafların bağlayıcı bir sözleşme yapma iradesi bulunmalıdır (irade beyanı, yani öneri ve kabul);

• Tarafların irade beyanları birbiriyle örtüşmelidir (fiili veya normatif olarak).

Tarafların Fiil Ehliyeti

Genel kural olarak, akıl hastalığı, sarhoşluk veya benzeri sebepler nedeniyle ayırt etme gücünden yoksun olmayan 18 yaşını doldurmuş herkes fiil ehliyetine sahiptir (İsviçre Medeni Kanunu / Zivilgesetzbuch ("İMK") Madde 14 ve 16). Tüzel kişiler ise, yönetim organlarının atanmasıyla birlikte fiil ehliyetini kazanırlar (İMK Madde 54).

Uygulamada, bir gerçek veya tüzel kişinin fiil ehliyetine sahip olup olmaması genellikle büyük bir sorun teşkil etmez. Daha sık karşılaşılan sorun, bir tüzel kişiyi üçüncü kişilere karşı kimin hukuken temsil edebileceği ve dolayısıyla onun adına sözleşme imzalayabileceği sorusudur (imza yetkisi).

İsviçre’de ticaret siciline kayıtlı şirketlerin imza yetkileri kamuya açıktır ve internet üzerinden ücretsiz olarak kontrol edilebilir (www.zefix.ch adresine bakınız ve ilgili kuruluşu arayınız). Ancak şunu belirtmek gerekir ki tüzel kişiler yalnızca ticaret sicilinde yasal olarak kayıtlı temsilcileri aracılığıyla değil, aynı zamanda başka yetkilendirilmiş temsilciler aracılığıyla da işlem yapabilirler (sicile kayıtlı olmasalar bile). Başka bir ifadeyle: bir sözleşmeyi imzalayan kişi ticaret sicilinde görünmüyorsa, bu durum sözleşmenin geçersiz olduğu anlamına gelmez. Bununla birlikte, herhangi bir şüphe durumunda, İsviçre şirketleriyle sözleşme müzakere ederken ticaret sicilinde görünen imza yetkisine dayanmak daha güvenli bir yaklaşımdır.

Tarafların İrade Beyanları (Öneri/Teklif ve Kabul)

İrade beyanı, tarafların bir veya birden fazla hukuki yükümlülük tesis etme, bunları değiştirme veya sona erdirmeye yönelik iradelerinin açıklanmasıdır. İrade beyanlarının karşılıklı teatisi (yani öneri ve kabul) her sözleşmenin temelini oluşturur.

Bir beyan, sözleşmenin kurulması için gerekli tüm esaslı unsurları (essentialia negotii; aşağıdaki paragraflara bakınız) içeriyorsa bir teklif olarak kabul edilir. Bir beyan, teklifin esaslı unsurlarını değiştirmeden kabul ediyorsa, kabul beyanı sayılır. Eğer bir beyan teklifi kabul etmekle birlikte esaslı unsurlardan bir veya daha fazlasını değiştiriyorsa, bu durumda karşı teklif söz konusudur. Böyle bir durumda sözleşmenin kurulabilmesi için öneride bulunan ilk tarafın bu karşı teklifi kabul etmesi gerekir.

İsviçre sözleşme hukuku, açık (express) ve örtülü (implied) irade beyanları arasında ayrım yapar (İsviçre Borçlar Kanunu / Obligationenrecht ("İBK") Madde 1(2)). Örtülü irade beyanı, bir tarafın tutum ve davranışlarından çıkarılır. Eğer bu tutum ve davranışlar dürüstlük kuralına göre bir irade beyanına işaret ediyorsa, örtülü bir irade beyanı olduğu kabul edilebilir. Bir davranışın örtülü irade beyanı oluşturup oluşturmadığı, uygulamada sıklıkla hukuki uyuşmazlıkların konusu olur.

Sözleşmenin kurulması bağlamında İsviçre sözleşme hukuku ayrıca şunu ortaya koyar: bir tarafın bir öneriye cevap vermemesi, yalnızca istisnai durumlarda kabul olarak değerlendirilebilir; bu istisnai haller 'açık kabulün makul olarak beklenemeyeceği' durumlardır (İBK Madde 6). İstisnai haller, özellikle taraflar arasında devam eden bir ticari ilişki varsa ortaya çıkabilir. Örneğin, geçmişte de tekliflere açıkça cevap verilmemesine rağmen işlemler (açık bir şekilde kabul edilmeyen) teklif doğrultusunda gerçekleştirilmişse, cevap verilmemesi istisnai olarak kabul sayılabilir.

Tarafların mutabakatı

Karşılıklı olarak teati edilen irade beyanlarının bağlayıcı bir sözleşme oluşturabilmesi için birbiriyle örtüşmesi gerekir. Bunun olup olmadığı, nihayetinde teati edilen beyanların yorumlanmasına bağlıdır.

Eğer yorum sonucunda tarafların beyanlarıyla aynı şeyi kastettiği anlaşılırsa, buna fiilî (veya doğal) mutabakat denir. Buna karşılık taraflar beyanlarıyla gerçekte aynı şeyi kastetmemiş olsalar bile, beyanın muhatabı dürüstlük kuralına göre beyanı belirli bir şekilde anlamakta haklıysa, bu durumda normatif mutabakat söz konusudur.

Hem fiilî mutabakat hem de normatif mutabakat, geçerli bir sözleşmenin kurulması için yeterlidir. Eğer bu mutabakatların hiçbiri yoksa, sözleşme kurulmuş sayılmaz.

Tarafların yalnızca sözleşmenin esaslı unsurları üzerinde anlaşmaları gerekir (İBK Madde 2(1)). Bunlara “essentialia negotii” denir. Bunlar, bir sözleşmenin hem objektif hem de sübjektif olarak önemli olan unsurlarını kapsar. Objektif unsurlar, belirli bir sözleşme türünün kurulabilmesi için belirlenmesi gereken tüm hususları içerir. Bu unsurlar genellikle belirli bir sözleşme türünün Borçlar Kanunu'ndaki sözleşme tanımlarından veya mahkeme içtihadından anlaşılır. Taraflar arasındaki ihtilaf ve uyuşmazlıklar daha çok belirli bir hususun sübjektif olarak esaslı olup olmadığı ve dolayısıyla sözleşmenin geçerliliği açısından belirleyici olup olmadığı noktasında ortaya çıkar.

Genel olarak şu ilkeler geçerlidir:

• Taraflar sözleşmenin objektif olarak esaslı olmayan bir unsuru hakkında yoğun müzakereler yürütmüşlerse, bu unsur sübjektif olarak önemli kabul edilir ve dolayısıyla sözleşmenin geçerliliği açısından esaslı hale gelir.

• Taraflar müzakereler sırasında objektif olarak esaslı olmayan bir konuyu görüşmemişlerse ve sonradan bu konuda bir uyuşmazlık çıkarsa, bu konu genellikle sözleşmenin esaslı unsuru olarak kabul edilmez ve bu nedenle sözleşmenin geçerliliği açısından temel nitelik oluşturmaz. Bu durumda taraflar arasındaki uyuşmazlık yorum yoluyla ve gerekirse sözleşmedeki boşlukların doldurulmasıyla çözülür.

Sonuç

Müzakerenin tarafları bu üç şartı yerine getirirse, kural olarak aralarında bir sözleşme kurulmuş olur. Ancak bazı sözleşme türleri için ek şartlar (örneğin, bazı sözleşmeler için yazılı şekil şartı) öngörülebileceği belirtilmelidir.

Bu konu hakkında ayrıca sözleşmenin kurulması ile ilgili tüm temel bilgileri özetlediğimiz bir podcast bölümü yayınladık.

Sözleşmenin kurulmasına ilişkin sorularınız olması halinde, dava ve tahkim ekibimiz size memnuniyetle yardımcı olacaktır.

Authors: Christian Oetiker, Pascal Burgunder, Selim Marasco-Keller