Turkish version below

This blog series gives a short and compact overview on the essential elements of Swiss contract law.

Swiss law allows the parties to a contract to agree on contractual penalties. The possibility is provided for in Art. 160 et seqq. of the Swiss Code of Obligations ("CO"). The statutory provisions deal with the relationship between the contractual penalty and the contractual performance (Art. 160 CO), the relationship between the contractual penalty and any actual loss (Art. 161 CO) and the amount of the contractual penalty (Art. 163 CO).

The relation between claiming the penalty and specific performance of the contract

According to Art. 160(1) CO, unless otherwise agreed by the parties, the creditor has to choose between the contractual penalty and compelling performance of the contract. If the contract provides that the penalty and the specific performance cannot be cumulated and the creditor chooses the penalty, he is bound by this decision and can no longer compel performance. The Swiss Federal Supreme Court decided in a case relating to a non-competition clause that the debtor was no longer bound by the non-competition clause because the creditor had opted for the penalty (DFSC 63 II 84).

According to Art. 160(2) CO, the situation is different if the parties agreed on a contractual penalty in the event of a failure to comply with the time or place of performance stipulated in the contract. In these cases, the creditor may claim the penalty in addition to performance provided he has not expressly waived such right or accepted performance without reservation. Therfore, the statutory presumption is, contrary to general contractual agreements on penalty, that a creditor may claim the penalty and specific performance.

The relationship between the penalty and damages

The relationship between the contractually agreed penalty and damages is governed by Art. 161 CO. The provision is of dispositive nature and the parties may agree otherwise.

Art. 161(1) CO states that the penalty is payable even if the creditor has not suffered any loss. In this case, the culpable breach of the contract is sufficient and the penalty is payable even if there was no loss in the sense of the Swiss Code of Obligations. Indeed, one of the purposes of agreeing on a penalty is that the creditor is relieved from establishing an actual loss. For this reason, penalties are often agreed in practice in cases in which it would be difficult for the creditor to establish the existence of a loss under Swiss law (increase of liabilities or decrease of assets).

Furthermore, Art. 161(2) CO foresees that the creditor may, where the loss suffered exceeds the penalty amount, claim further compensation only if he can prove that the debtor was at fault. In this case, the debtor's fault is not presumed contrary to Art. 97 CO. Hence, in order to claim additional damages that exceed the amount of the penalty, the creditor needs to prove that a loss exceeding the penalty occurred and that the debtor was at fault. Even if the creditor can prove all elements for a damages claim (i.e., (i) breach of contract, (ii) financial loss, (iii) causal nexus between the breach of contract and the loss and (iv) fault of the debtor), he can only claim as damages that part of the loss that exceeds the amount of the penalty.

Reduction of a penalty

The parties can agree on a contractual penalty without any restrictions on the amount (Art. 163(1) CO). To counterbalance this freedom of the parties, Art. 163(3) CO provides that the court may, at its discretion, reduce penalties that it considers excessive. In practice, the courts will only exercise this power in case of blatant disproportion. The circumstances of the individual case are decisive.

The Swiss Federal Supreme Court has considered the following criteria when assessing contractual penalties:

• The severity of the breach of the secured main obligation (DFSC 4A.656/2012; DFSC 4A.107/2011; DFSC 103 II 129).
• The economic situation of the parties involved (DFSC 4A.656/2012; DFSC 4A.595/2012; DFSC 4A.107/2011). The more strained the financial situation of the debtor, the more likely the contractual penalty will be considered excessive (DFSC 4C.276/2003).
• The seriousness of the fault of the parties involved (DFSC 4A.656/2012; DFSC 4A.595/2012; DFSC 105 II 200; DFSC 103 II 135).
• The economic dependence of the debtor on the creditor (DFSC 4A.595/2012; DFSC 4A.107/2011; DFSC 114 II 264; DFSC 51 II 162).

In practice, the court's power to reduce a penalty at its discretion increases the procedural risks of the party that tries to enforce a penalty. Hence, it is advisable to already take the above points into consideration  when negotiating a penalty.

Liquidated damages

In addition to penalties, Swiss law also allows for liquidated damages (for which there is no statutory basis). In the case of a dispute, there are often discussions whether the parties intended to provide for a penalty or for liquidated damages in their contract. Hence, the distinction between the two concepts is important.

Contrary to a penalty, liquidated damages have no penal character but only a compensatory function. The amount of liquidated damages must fall within the scope of the financial loss that may typically be expected in the case of a breach of the contractual obligation concerned. This means that the parties, when entering into the contract, must anticipate the likely financial loss caused by a particular breach of contract and define a corresponding lump sum. Liquidated damages are owed (in contrast to the contractual penalty) only if a financial loss has actually occurred (compensatory function).

In contrast, the contractual penalty has several objectives: On the one hand, the threat of a penalty is intended to exert pressure on the debtor to meet its main obligation to perform properly and in due time. On the other hand, the contractual penalty also has a compensatory function, because the lump sum amount compensates for the loss caused (double function of the contractual penalty).

To determine whether the parties intended to agree on a contractual penalty or liquidated damages, an interpretation of the contract is necessary (see our blog on the interpretation of contracts). In cases of doubt, the tendency is to assume a contractual penalty. In contrast, sufficient indications must exist if liquidated damages are to be assumed.

We have also published a podcast episode on this topic. If you have any questions on contractual penalties, please do not hesitate to contact our team.

Other articles in the series:

• The essentials of Swiss contract law: Formation of Contracts (no. 1)
• The essentials of Swiss contract law: Interpretation of Contracts (no. 2)
• The essentials of Swiss contract law: Limitation of Liability (no. 3)
• The essentials of Swiss contract law: Termination for Cause (no. 5)
• The essentials of Swiss contract law: Incorporation of General Terms and Condition (no. 6)
• The essentials of Swiss contract law: Liability for breach of contract (no. 7)
• The essentials of Swiss contract law: Default (no. 8)
• The essentials of Swiss contract law: Rescission of Contracts (no. 9)

Turkish version

No. 4: Cezai Şartlar (Contractual Penalties)

Bu blog serisi, İsviçre sözleşme hukukunun temel unsurlarına kısa ve öz bir genel bakış sunmaktadır.

İsviçre hukuku, bir sözleşmenin taraflarının cezai şartlar üzerinde anlaşmalarına izin verir. Bu imkan, İsviçre Borçlar Kanunu'nun ("İBK") 160. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Yasal hükümler, cezai şart ile sözleşme ifası arasındaki ilişkiyi (İBK Madde 160), cezai şart ile fiili zarar arasındaki ilişkiyi (İBK Madde 161) ve cezai şartın miktarını (İBK Madde 163) ele almaktadır.

Ceza Talebi ile Sözleşmenin Aynen İfası Arasındaki İlişki

İBK Madde 160(1)'e göre, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, alacaklı cezai şart ile sözleşmenin aynen ifasını talep etme arasında bir seçim yapmak zorundadır. Sözleşme, ceza ile aynen ifanın birlikte talep edilemeyeceğini öngörüyorsa ve alacaklı cezayı seçerse, alacaklı bu kararıyla bağlı olur ve artık borçluyu aynen ifaya zorlayamaz. İsviçre Federal Yüksek Mahkemesi, rekabet yasağına ilişkin bir davada, alacaklının cezayı seçmesi nedeniyle borçlunun artık rekabet yasağı ile bağlı olmadığına hükmetmiştir (63 II 84 sayılı Federal Yüksek Mahkeme Kararı).

İBK Madde 160(2)'ye göre, tarafların sözleşmede öngörülen ifa zamanına veya yerine uyulmaması durumu için bir cezai şart öngörmeleri halinde ise durum farklıdır. Bu durumlarda alacaklı, bu haktan açıkça feragat etmediği veya ifayı çekincesiz kabul etmediği sürece, ifaya ek olarak cezayı da talep edebilir. Bu nedenle, yasal karine, sözleşmeden doğan genel ceza anlaşmalarının aksine, alacaklının cezayı ve aynen ifayı talep edebileceği yönündedir.

Ceza ile Tazminat Arasındaki İlişki

Sözleşmeyle kararlaştırılan ceza ile tazminat arasındaki ilişki İBK Madde 161'de düzenlenmiştir. Bu hüküm yedek hukuk kuralı niteliğindedir ve taraflar aksini kararlaştırabilirler.

İBK Madde 161(1)’e göre, alacaklı herhangi bir zarara uğramamış olsa bile cezanın ödenmesi gerekir. Bu durumda, sözleşmenin kusurlu ihlali yeterlidir ve İsviçre Borçlar Kanunu anlamında bir zarar olmasa bile ceza ödenir. Zira, bir ceza kararlaştırmanın amaçlarından biri, alacaklının fiili bir zararı ispatlama yükünden kurtulmasıdır. Bu nedenle, uygulamada cezalar genellikle alacaklının İsviçre hukukuna göre bir zararın varlığını (pasiflerin arttığını veya aktiflerin azaldığını) ispatlamasının zor olacağı durumlarda kararlaştırılır.

Ayrıca, İBK Madde 161(2), uğranılan zararın ceza miktarını aşması durumunda, alacaklının, ancak borçlunun kusurlu olduğunu ispatlayabilirse ek tazminat talep edebileceğini öngörür. Bu durumda, borçlunun kusuru İBK Madde 97'nin aksine karine olarak kabul edilmez. Dolayısıyla, ceza miktarını aşan ek zararları talep etmek için alacaklının, cezayı aşan bir zararın meydana geldiğini ve borçlunun kusurlu olduğunu ispatlaması gerekir. Alacaklı bir tazminat talebi için tüm unsurları (yani, (i) sözleşmenin ihlali, (ii) mali zarar, (iii) sözleşmenin ihlali ile zarar arasındaki nedensellik bağı ve (iv) borçlunun kusuru) ispatlayabilse bile, tazminat olarak yalnızca zararın ceza miktarını aşan kısmını talep edebilir.

Ceza Miktarının İndirilmesi

Taraflar, miktarı konusunda herhangi bir kısıtlama olmaksızın bir cezai şart kararlaştırabilirler (İBK Madde 163(1)). Tarafların bu serbestisini dengelemek için, İBK Madde 163(3), mahkemenin takdirine bağlı olarak aşırı bulduğu ceza miktarlarını indirebileceğini öngörür. Uygulamada, mahkemeler bu yetkiyi yalnızca bariz bir orantısızlık durumunda kullanacaktır. Somut olayın koşulları belirleyicidir.

İsviçre Federal Yüksek Mahkemesi, cezai şartları değerlendirirken aşağıdaki kriterleri dikkate almıştır:

• Teminat altına alınan ana yükümlülüğün ihlalinin ağırlığı (4A.656/2012, 4A.107/2011, 103 II 129 sayılı Federal Yüksek Mahkeme Kararları).

• İlgili tarafların ekonomik durumu (4A.656/2012, 4A.595/2012, 4A.107/2011 sayılı Federal Yüksek Mahkeme Kararları). Borçlunun mali durumu ne kadar zor ise, cezai şartın aşırı kabul edilme olasılığı o kadar artar (4C.276/2003 sayılı Federal Yüksek Mahkeme Kararı).

• İlgili tarafların kusurunun ciddiyeti (4A.656/2012, 4A.595/2012, 105 II 200, 103 II 135 sayılı Federal Yüksek Mahkeme Kararları).

• Borçlunun alacaklıya ekonomik açıdan bağımlılığı (4A.595/2012, 4A.107/2011, 114 II 264, 51 II 162 sayılı Federal Yüksek Mahkeme Kararları).

Uygulamada, mahkemenin bir cezayı takdiren indirme yetkisi, bir cezayı icra etmeye çalışan tarafın usule ilişkin risklerini artırır. Bu nedenle, bir ceza müzakere edilirken yukarıdaki hususların dikkate alınması tavsiye edilir.

Götürü Tazminat (Liquidated Damages)

Cezalara ek olarak, İsviçre hukuku götürü tazminata da izin verir (bunun için yasal bir dayanak yoktur). Bir uyuşmazlık durumunda, tarafların sözleşmelerinde bir ceza mı yoksa götürü tazminat mı öngörmek istedikleri konusunda sıklıkla tartışmalar yaşanır. Bu nedenle, iki kavram arasındaki ayrım önemlidir.

Cezanın aksine, götürü tazminatın cezai bir niteliği yoktur, yalnızca telafi edici bir işlevi vardır. Götürü tazminat miktarı, ilgili sözleşme yükümlülüğünün ihlali durumunda tipik olarak beklenebilecek mali zarar kapsamında olmalıdır. Bu, tarafların sözleşmeyi yaparken, belirli bir sözleşme ihlalinin neden olacağı muhtemel mali zararı öngörmeleri ve buna karşılık gelen bir götürü meblağ belirlemeleri gerektiği anlamına gelir. Götürü tazminat (cezai şartın aksine) yalnızca fiilen bir mali zarar meydana gelmişse borçlanılır (telafi edici işlev).

Buna karşılık, cezai şartın birkaç amacı vardır: Bir yandan, ceza tehdidi, borçluyu ana yükümlülüğünü düzgün ve zamanında yerine getirmesi için baskı altına almayı amaçlar. Öte yandan, cezai şartın telafi edici bir işlevi de bulunmaktadır, çünkü götürü meblağ, neden olunan zararı telafi eder (cezai şartın çifte işlevi).

Tarafların bir cezai şart mı yoksa götürü tazminat mı kararlaştırmak istediklerini tespit etmek için sözleşmenin yorumlanması gerekir (sözleşmelerin yorumlanması hakkındaki blogumuza bakınız). Şüphe halinde, cezai şart öngörüldüğünün kabul edilmesi yönünde bir eğilim mevcuttur. Buna karşılık, götürü tazminatın öngörüldüğünün kabul edilebilmesi için yeterli emarelerin mevcut olması gerekir.

Bu konuda ayrıca bir podcast bölümü yayınladık. Cezai şartlar hakkında herhangi bir sorunuz olması halinde, ekibimizle iletişime geçebilirsiniz.

Authors: Selim Marasco-Keller, Christian Oetiker