Wie weiter nach dem Startup?

8. August 2019

Die Arbeitslosenversicherung hilft − aber nur bei Aufgabe der Entscheidungsbefugnisse

Kaum eine Gründerin oder ein Gründer verschwendet in der Frühphase eines Startups viele Gedanken an das, was nach dem Startup kommen könnte. Ist das Projekt dann aber fortgeschritten und wird immer anspruchsvoller, kommt der Moment, in dem die Gründer alles auf eine Karte setzen müssen. Die bisherige Stelle beim Arbeitgeber wird gekündigt und die ganze Arbeitskraft wird ins Startup gesteckt. Insbesondere jüngere Gründer ohne ein finanzielles Polster und Gründer mit Familien fragen sich dann, ob sie nach dem Ausscheiden aus dem Startup Arbeitslosengeld beziehen können, wenn sie nicht gleich eine neue Stelle finden.

Wer sein Startup noch nicht gegründet hat oder wer ein Startup als Einzelfirma oder Kollektivgesellschaft betreibt, muss keine Beiträge an die Arbeitslosenkasse zahlen. Damit fällt mit der Zeit eine ganz wesentliche Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung weg: Das Zahlen der Beiträge. Hat ein Gründer zuvor mindestens ein Jahr ununterbrochen gearbeitet, fällt er nach einem Jahr beitragsloser Startup-Tätigkeit aus der Arbeitslosenversicherung heraus. Es lohnt sich also in diesen Fällen, nach 11 Monaten ein Fazit zu ziehen. Ist das Startup nicht erfolgreich scheint es sinnvoller, das Projekt nach 11 Monaten aufzugeben, solange ein Anspruch auf Arbeitslosengeld noch besteht, als nach 13 Monaten zum selben Schluss zu kommen.

Viele sagen sich deshalb: Besser wir gründen eine AG oder eine GmbH und stellen uns als Arbeitnehmer des Startups an. Problem gelöst, oder? Nicht ganz, leider. Auch für beim Startup angestellte Gründer gibt es eine ganze Reihe Hürden zu überspringen, um Arbeitslosengeld zu bekommen. Das Gleiche gilt auch für die Mitglieder des Managements (CEO, Geschäftsführer etc.).

Allgemeine Voraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosengeld

Wer Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, ist im Bundesgesetz über die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) und der dazugehörigen Verordnung (AVIV) geregelt.

Neben der Grundvoraussetzung einer ganzen oder teilweisen Arbeitslosigkeit ist der Anspruch an eine Reihe weiterer Voraussetzungen geknüpft:

• Die Arbeitslosigkeit muss sich in einem Verdienstausfall niederschlagen
• Es müssen innerhalb von 2 Jahren vor der Anmeldung während mindestens 12 Monaten Beiträge bezahlt worden sein
• Man muss vermittlungsfähig sein (d.h. bereit, in der Lage und berechtigt sein, eine neue Anstellung anzunehmen)
• Es müssen die Weisungen des Arbeitsamts zur Arbeitsvermittlung befolgt werden (d.h. man muss aktiv eine neue Stelle suchen sowie grundsätzlich jede vermittelte zumutbare Stelle annehmen). 

Problem der "arbeitgeberähnlichen Stellung"

Für die Gründer oder die Mitglieder des Managements eines Startups reicht es aber noch nicht aus, diese allgemeinen Voraussetzungen zu erfüllen. Was für viele bei der Gründung des Startups die Erfüllung eines Traumes ist, nämlich endlich sein eigener Chef zu sein, wird zum Problem.

Laut Gesetz sind "Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung" vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen. Begründet wird das mit dem Risiko des missbräuchlichen Leistungsbezugs, weil solche Personen über derart weitreichende Entscheidungsbefugnisse innerhalb des Unternehmens verfügen, dass sie faktisch über ihre eigene Entlassung oder Weiterbeschäftigung selbst bestimmen können.

Kategorien von arbeitgeberähnlichen Personen

In der Praxis wird eine arbeitgeberähnliche Stellung insbesondere in folgenden Fällen angenommen:

• Verwaltungsräte einer AG / Gesellschafter einer GmbH
  Mitglieder des Verwaltungsrats einer AG und Gesellschafter einer GmbH verfügen bereits aufgrund des Gesetzes über massgebliche Entscheidungsbefugnisse im Betrieb. Solange eine solche Stellung auch nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses oder einer Reduktion des Beschäftigungsgrads beibehalten wird, wird ein Anspruch auf Arbeitslosengeld kategorisch und ohne weitere Prüfung ausgeschlossen.
• Mitglieder des obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums
  Auch wer bei der Anmeldung bei der Arbeitslosenkasse weiterhin Mitglied des obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums ist, auch ohne Verwaltungsrat oder Gesellschafter zu sein, kann vom Bezug von Arbeitslosengeld ausgeschlossen werden. Entscheidend sind die effektiven Organisationsstrukturen und die im Unternehmen tatsächlich gelebten Verhältnisse im Einzelfall.
• Massgebende finanzielle Beteiligung
  Ganz nach dem Prinzip "Wer zahlt, befiehlt", können einer Person arbeitgeberähnliche Befugnisse auch aufgrund des Ausmasses ihrer finanziellen Beteiligung am Unternehmen zukommen. Das wird vermutet, wenn sich daraus massgebliche Einflussmöglichkeiten auf die Beschlüsse der Aktionäre bzw. der Gesellschafter ergeben. Das Bundesgericht hat dies z.B. bejaht für einen Aktionär mit einer Aktienbeteiligung von 40%, wobei sich das übrige Aktionariat aus zwei Mitaktionären mit einer Beteiligung von je 30% zusammensetzte.

Der blosse Besitz von Aktien oder Anteilen (z.B. Mitarbeiteraktien oder eine Minderheitsbeteiligung zu Investitionszwecken) an der Gesellschaft an sich führt jedoch noch nicht zum Ausschluss des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung. In der Praxis wird aber verlangt, dass die Beteiligung aufgrund der konkreten Umstände (Anzahl Gesellschafter, Beteiligungsverhältnisse) dem Anteilseigner nicht erlaubt, die Entscheidungen des Unternehmens konkret und massgeblich zu beeinflussen. Als Faustregel sollte die Beteiligung somit idealerweise weniger als 30%, auf jeden Fall aber weniger als 50% betragen.

Zur Abklärung, ob bei Gründern oder Mitgliedern des Managements des Startups tatsächlich eine arbeitgeberähnliche Stellung vorliegt, stützt sich die Arbeitslosenkasse u.a. auf folgende Unterlagen und Beweismittel:

• Handelsregistereintrag (inkl. Zeichnungsberechtigungen)
• Statuten der Gesellschaft
• Gründungsprotokolle, Protokolle der Generalversammlung
• Protokolle von Verwaltungsrats-/Geschäftsführungssitzungen
• Arbeits-, Berater- und Aktionärsbindungsverträge
• Organigramme und Organisationsreglemente
• Befragungen über die effektiven Aufgaben sowie Kompetenz- und Entscheidungsbefugnisse im Unternehmen
• Steuerveranlagung zur Prüfung der finanziellen Beteiligung.

Auswirkung eines Konkurrenzverbots auf den Anspruch auf Arbeitslosengeld?

In der Praxis vereinbaren die Mitglieder des Managements oder Gründer in Arbeitsverträgen oder im Aktionärsbindungsvertrag regelmässig ein nachvertragliches Konkurrenzverbot, welches nach dem Ausscheiden aus dem Startup das Auffinden einer neuen Stelle in der bisherigen oder einer ähnlichen Branche oder Tätigkeit erschwert.

Ein solches Konkurrenzverbot entbindet aber nicht von der Pflicht, alles Zumutbare zu unternehmen, um die Arbeitslosigkeit zu vermeiden. Der Geschäftsführer oder Gründer muss deshalb – allenfalls vorübergehend – jede zumutbare Stelle auch ausserhalb seines Berufsfelds oder bisherigen Tätigkeitsgebiets annehmen. Eine solche kann mit einem viel tieferen Gehalt verbunden sein. Wird eine zumutbare neue Stelle abgelehnt, wird der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erheblich reduziert.

Zusammenfassung

Auch die Gründer und Mitglieder des Managements eines Startups haben Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ihre Tätigkeit für das Startup aufgeben oder reduzieren müssen, sofern sie:

• Nicht weiterhin Mitglieder im Verwaltungsrat der AG bzw. Gesellschafter der GmbH sind
• Nicht anderweitig weiterhin über weitreichende Entscheidungsbefugnisse im Unternehmen verfügen (als Mitglied des Managements oder als Berater)
• Keine massgebliche finanzielle Beteiligung am Unternehmen halten (idealerweise unter 30%, in jedem Fall aber unter 50%).

Sofern die Gründer oder die Mitglieder des Managements nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Startup einem Konkurrenzverbot unterstehen, müssen sie jede zumutbare Stelle annehmen, auch ausserhalb der bisherigen Tätigkeit oder Branche und selbst bei spürbaren Lohneinbussen. Eine Ablehnung würde eine erhebliche Reduktion des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung nach sich ziehen.

Unser Startup Desk oder unser Arbeitsrechtsteam beantwortet Ihnen gerne allfällige weitere Fragen.

Autoren: Christian Wyss, Florian Schaub