Was gilt, bevor ein Startup gegründet ist? 10 Fragen und Antworten.

13. November 2017

Die formelle Unternehmensgründung beim Notar ist kaum je der erste Schritt in einem Startup Projekt. Was müssen die Gründer in dieser frühen Phase besonders beachten? Der VISCHER Startup Desk beantwortet die 10 am häufigsten gestellten Fragen.

1. Unser Startup ist noch nicht gegründet. Können wir trotzdem einen Mietvertrag abschliessen oder andere Rechtsgeschäfte eingehen?
Ja. Die Gründer können in eigenem Namen oder im Namen der zu gründenden Gesellschaft Verträge abschliessen.

2. Kommt es dabei darauf an, ob wir eine AG oder eine GmbH gründen wollen?
Nein. Sowohl die Gründer einer AG als auch jene einer GmbH können im eigenen Namen oder im Namen der zu gründenden Gesellschaft Verträge abschliessen (AG: Art. 645 OR, GmbH: Art. 779a OR).

3. Wie handeln wir im Namen der zu gründenden Gesellschaft?
Die Handelnden müssen ausdrücklich im Namen der Gesellschaft handeln (AG: Art. 645 Abs. 2 OR, GmbH: Art. 779a Abs. 2 OR). Damit ist gemeint, dass die Handelnden unmissverständlich zum Ausdruck bringen, die Rechtswirkungen ihrer Handlungen und die damit verbundenen Verpflichtungen bei der noch nicht gegründeten Gesellschaft entstehen zu lassen. Empfehlenswert, aber nicht zwingend ist die Angabe "in Gründung" nach dem Firmennamen. Nicht massgeblich ist, ob der Name der zu bildenden Gesellschaft der später im Handelsregister eingetragenen Firma entspricht.

4. Macht es einen Unterschied, ob wir im eigenen Namen oder im Namen der zu gründenden Gesellschaft handeln?
Nur beim Handeln im Namen der Gesellschaft kann das Startup nach der Gründung den Vertrag ohne Zustimmung der anderen Vertragspartei übernehmen und dadurch die Gründer von ihrer persönlichen und solidarischen Haftung befreien. Handeln die Gründer hingegen im eigenen Namen, so kann das gegründete Startup nur mit der Zustimmung der anderen Vertragspartei den Vertrag übernehmen und die Gründer von der persönlichen und solidarischen Haftung befreien.

5. Wer kann vor der Gründung für das entstehende Startup Verpflichtungen eingehen?
Nicht nur wer an der Gründung tatsächlich Anteile oder Aktien zeichnet, sondern jede involvierte Person kann im Namen der zu gründenden Gesellschaft handeln, und zwar alleine. Bei der Zusammenstellung des Projektteams für ein Startup ist darum Vorsicht geboten.

6. Wir haben bereits mehrere Verträge im Namen der zu gründenden Gesellschaft abgeschlossen. Wie lange können wir mit der tatsächlichen Gründung noch zuwarten?
Es gibt keine Vorgaben, innert welcher Zeitspanne das Startup nach dem Handeln im Namen der Gesellschaft gegründet werden muss. Grundsätzlich kann unbeschränkt lange zugewartet werden. Allerdings haften die Handelnden solange persönlich und solidarisch (wenn sie den Vertrag nicht unter der Bedingung der erfolgreichen Gründung abschliessen, siehe Frage 10). Aus steuerlicher Sicht empfehlen wir, die Gesellschaft möglichst früh zu gründen. Wird zu lange mit der Gründung zugewartet, besteht das Risiko, dass die Steuerverwaltung die Tätigkeiten vor der Gründung als selbständige Erwerbstätigkeit betrachtet. Der Wert der vor der Gründung entwickelten Geschäftskonzepte, Marken, Patente und weiteren Immaterialgüterrechte, welche mit oder ohne schriftlichen Vertrag in die Gesellschaft hineingebracht werden, würde dann als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit besteuert. Zudem wären auf diesem Einkommen Sozialversicherungsbeiträge (AHV etc.) zu zahlen.

7. Ab wann gilt eine Gesellschaft als gegründet?
Eine Gesellschaft gilt als gegründet, wenn sie Rechtspersönlichkeit erwirbt. Die AG und die GmbH erwerben ihre Rechtspersönlichkeit mit der Eintragung ins Handelsregister (AG: Art. 643 OR, GmbH: Art. 779 OR).

8. Wir haben unsere Gesellschaft soeben gegründet. Wie können wir die bisher abgeschlossenen Verträge und die damit verbundene Haftung auf die Gesellschaft überwälzen?
Haben die ursprünglich Handelnden ausdrücklich im Namen der Gesellschaft gehandelt, so kann die Gesellschaft diese Rechtsgeschäfte innert drei Monaten seit ihrer Gründung ohne Zustimmung der anderen Vertragspartei übernehmen und so die ursprünglich Handelnden von der persönlichen und solidarischen Haftung befreien (AG: Art. 645 Abs. 2 OR, GmbH: Art. 779a Abs. 2 OR).

Sofern weder die Statuten noch ein Organisationsreglement etwas anderes vorsehen, ist der Verwaltungsrat (bei der AG) bzw. die Geschäftsführung (bei der GmbH) für den Übernahmebeschluss zuständig (AG: Art. 716 OR, GmbH: Art. 810 OR). Der Beschluss sollte der anderen Vertragspartei zumindest konkludent mitgeteilt werden.

Wird die Dreimonatsfrist verpasst, ist eine haftungsbefreiende Übernahme der betreffenden Rechtsgeschäfte nur noch mit der Zustimmung der anderen Vertragspartei möglich.

9. Muss die Gesellschaft die vor Gründung in ihrem Namen eingegangenen Verpflichtungen übernehmen?
Nein. Weder die für die Gesellschaft Handelnden noch die andere Vertragspartei haben einen Anspruch darauf, dass die gegründete Gesellschaft das Rechtsgeschäft übernimmt. Haben die Handelnden nicht die Mehrheit im Verwaltungsrat einer AG oder der Geschäftsführung einer GmbH, ist es denkbar, dass die vorgängig abgeschlossenen Verträge von der Gesellschaft nicht übernommen werden. Konsequenz wäre das Fortbestehen der persönlichen und solidarischen Haftung der Personen, die das Rechtsgeschäft vor der Gründung der Gesellschaft abgeschlossen haben (vorbehältlich eines Vertragsschlusses unter Suspensivbedingung, siehe Frage 10).

10. Wie können wir eine persönliche und solidarische Haftung für den Fall verhindern, dass die Gesellschaft (unerwarteterweise) die vor ihrer Gründung eingegangenen Verpflichtungen nicht übernimmt bzw. für den Fall, dass die Gesellschaft doch nicht gegründet wird?
Die Handelnden können mit der anderen Vertragspartei vereinbaren, dass der Vertrag unter der Bedingung geschlossen wird, dass das Startup gegründet wird und den Vertrag übernimmt (Suspensivbedingung, Art. 151 OR). Diese Lösung bietet sich jedoch nur für Verträge an, auf deren Erfüllung das Startup nicht bereits vor dessen Gründung angewiesen ist (z.B. nicht für Mietverträge für Büroräumlichkeiten, die bereits vor der Gründung benötigt werden).

Für weitere Fragen stehen Ihnen die Autoren oder unser Startup Desk gerne zur Verfügung.

Autoren: Christian Wyss, Gian-Andrea Caprez, Adrian Briner