Wahlrecht des Gläubigers für einen Ausländer- oder Titelarrest

24. November 2023

Update Letter Nr. 151

Seit der Einführung des Arrestgrundes des definitiven Rechtsöffnungstitels als Arrestgrund am 1. Januar 2011 (Art. 271 Abs. 1 Ziffer 6 SchKG, Titelarrest) ist umstritten, ob ein Gläubiger, der ein vollstreckbares Urteil besitzt, sich nur noch auf den Arrestgrund von Ziffer 6 berufen kann, oder ob er bei Vorliegen der Voraussetzungen auch die Bewilligung eines Ausländerarrestes gemäss Art. 271 Abs. 1 Ziffer 4 SchKG beantragen kann. Der Gesetzgeber hat bei der Änderung des SchKG per 1. Januar 2011 in Ziffer 4 die Voraussetzung der "Forderung, die auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil beruht" gestrichen, weil dieser Arrestgrund neu in Ziffer 6 geregelt ist.

Die Frage war darum relevant, weil bei einem Arrest gestützt auf ein LugÜ-Urteil gemäss Art. 271 Abs. 3 SchKG zwingend vorab über die Vollstreckbarerklärung entschieden werden muss (BGE 147 III 291, u.a. mit den entsprechenden Kostenfolgen).

Das Bundesgericht hat in BGE 149 III 224 entschieden, dass das Arrestgericht auch über die Vollstreckbarerklärung entscheiden könne, selbst wenn der Arrestgläubiger kein entsprechendes Rechtsbegehren gestellt hat, er sich aber auch nicht ausdrücklich dagegen ausspricht (vgl. Update Nr. 143).

Fast unbemerkt hat das Bundesgericht "im Vorbeiweg" bzw. als Begründung für diesen Entscheid, ausgeführt (E. 5.2.3), dass 

der Gläubiger, der nicht will, dass über die Vollstreckbarerklärung des in seinem Besitz befindlichen "Lugano"-Urteils endgültig entschieden wird, anstatt einen Arrest nach Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG mit gleichzeitiger Vollstreckbarerklärung einen anderen Arrestgrund (insbesondere den Ausländerarrest in Ziff. 4) beantragen und später die ausländische Entscheidung nur vorfrageweise im Verfahren der definitiven Rechtsöffnung vollstreckbar erklären lassen kann. 

Le créancier qui n'entend pas qu'il soit statué définitivement sur l'exequatur du jugement "Lugano" qu'il détient peut, au lieu de demander un séquestre au sens de l'art. 271 al. 1 ch. 6 LP avec déclaration d'exequatur simultanée, invoquer un autre cas de séquestre (en particulier celui du chiffre 4) et faire ensuite reconnaître la décision étrangère uniquement à titre préjudiciel dans la procédure de mainlevée définitive (STAEHELIN, op. cit., n° 62 ad art. 47 CL).

Das Bundesgericht hat sich für diese Aussage auf einen einzigen Kommentar abgestützt, ohne sich mit der a) gesamten Literatur, der b) Rechtsprechung, der c) Entstehungsgeschichte und dem d) Gesetzestext von Art. 271 Abs. 1 Ziffer 4 SchKG, wonach dieser Arrestgrund nur zur Anwendung gelangt, wenn kein anderer Arrestgrund gegeben ist, auseinanderzusetzen (vgl. Übersicht in BSK SchKG II-Stoffel, Art. 271 N 78a). 

Es macht den Anschein, als ob das Bundesgericht diese Thematik schlichtweg übersah.

Fazit: Die Rechtsprechung ist heute klar: Ein Arrestgläubiger kann bei Vorliegen der Voraussetzungen eines Ausländerarrestes (Art. 271 Abs. 1 Ziffer 4 SchKG) und eines Titelarrestes (Art. 271 Abs. 1 Ziffer 6 SchKG) wählen, welchen Arrestgrund er anrufen will. Stützt er sich auf einen Ausländerarrest, muss die Vollstreckbarerklärung des ausländischen Urteils nur vorfrageweise geprüft werden. Stützt er sich auf einen Titelarrest, muss die Vollstreckbarerklärung explizit festgestellt werden. BGE 149 III 224 E. 5.2.3. kann hier abgerufen werden.

Zitiervorschlag: Felix C. Meier-Dieterle, www.arrestpraxis.ch - update 151 / 24.11.2023