Vertragliche Anerkennung eines Aufschubs von Beendigungsrechten

1. März 2017

Schweizer Banken und Effektenhändler (nachfolgend der Einfachheit halber Banken genannt) müssen bei gewissen Verträgen dafür sorgen, dass ihre Gegenparteien einen allfälligen von der FINMA angeordneten Aufschub der Vertragsbeendigung im Voraus vertraglich anerkennen. Damit soll sichergestellt werden, dass Insolvenzmassnahmen der FINMA international durchsetzbar sind (lesen Sie hierzu unseren Artikel "Temporary Stay on Termination of Contracts". Bestehende Unklarheiten sollen nun durch eine Revision beseitigt werden.

Aufschub von Beendigungsrechten
Die FINMA kann gestützt auf Art. 30a Bankengesetz (BankG) mit der Anordnung oder Genehmigung von Insolvenzmassnahmen die Beendigung von Verträgen temporär aufschieben. Diese Regelung geht auf die Finanzkrise zurück und soll sicherstellen, dass wichtige Vertragsverhältnisse auch im Sanierungsfall der Bank fortgeführt werden. Der Aufschub betrifft nicht nur Beendigungs-, sondern auch allfällige Verrechnungs-, Verwertungs- oder Übertragungsrechte.

Der von der FINMA angeordnete Aufschub darf höchstens zwei Arbeitstage dauern. Erfüllt die Bank nach Ablauf des Aufschubs die Bewilligungsvoraussetzungen und sonstige gesetzliche Erfordernisse, besteht der Vertrag fort. Beendigungsrechte, die während des Aufschubs entstanden sind, können auch zukünftig nicht mehr geltend gemacht werden.

Warum muss der Aufschub vertraglich anerkannt werden?
Untersteht ein Vertrag Schweizer Recht und sieht einen Schweizer Gerichtsstand vor, bedarf es keiner spezifischen vertraglichen Anerkennung eines allfälligen von der FINMA angeordneten Aufschubs von Beendigungsrechten. Untersteht ein Vertrag ausländischem Recht oder sieht einen ausländischen Gerichtsstand vor, besteht das Risiko, dass der Aufschub tatsächlich nicht durchsetzbar sein könnte oder sich die Gegenpartei jedenfalls auf diesen Standpunkt stellen könnte. Gemäss Art. 12 Abs. 2bis Bankenverordnung (BankV) müssen Schweizer Banken daher in Verträgen, welche ausländischem Recht unterstehen oder welche einen ausländischen Gerichtsstand vorsehen, mit ihren Gegenparteien vereinbaren, dass ein allfälliger von der FINMA angeordneter Aufschub anerkannt wird.

Keine Pflicht zur Anpassung bestehender Verträge
Schweizer Banken sind nicht verpflichtet, sämtliche bestehende Verträge zu prüfen und anzupassen.

Pflicht gilt für neue Verträge und bei Vertragsänderungen
Neue Verträge, die ausländischem Recht unterstehen oder einen ausländischen Gerichtsstand vorsehen, müssen eine vertragliche Anerkennung eines möglichen Aufschubs beinhalten.

Auch wenn ein bestehender Vertrag geändert wird, muss die Schweizer Bank dafür sorgen, dass eine vertragliche Regelung zur Anerkennung des Aufschubs aufgenommen wird. Es muss jeweils im Einzelfall geprüft werden, ob eine Anpassung eines Vertrags als Änderung qualifiziert, bei der die Pflicht zur vertraglichen Anerkennung besteht (fraglich beispielsweise bei Anpassungen von Vertragsanhängen).

Bei automatischen Vertragsänderungen, die ohne weiteres Zutun der Parteien erfolgen, besteht keine Pflicht zur Anpassung.

Für welche Art von Verträgen muss der Aufschub vertraglich anerkannt werden?
Die bestehenden Art. 12 Abs. 2bis BankV i.V.m. Art. 30a BankG definieren nicht, für welche Art von Verträgen der Aufschub vertraglich anerkannt werden muss. Aus dem Zweck der Norm lässt sich lediglich ableiten, dass es sich um für zentrale Funktionen der Bank wichtige Verträge handeln muss. Unklar war und ist zurzeit, welche Verträge dies in der Praxis sind.

Geplante Teilrevision der BIV-FINMA soll Unklarheiten beseitigen
Ende 2016 hat die FINMA eine Anhörung zur Teilrevision der Bankeninsolvenzverordnung-FINMA (BIV-FINMA) durchgeführt. Mit der Revision (neuer Art. 56 BIV-FINMA) sollen die bestehenden Unklarheiten beseitigt und dabei insbesondere festgelegt werden, für welche Verträge die Regelung zur vertraglichen Anerkennung eines möglichen Aufschubs gilt.

Gemäss Verordnungsentwurf erfasste Verträge
Der neue Art. 56 BIV-FINMA soll eine abschliessende Aufzählung der betroffenen Vertragstypen enthalten, die mit der Definition von Finanzverträgen gemäss der EU-Richtlinie zur Sanierung und Abwicklung von Banken abgestimmt ist.

Erfasst sind insbesondere Einzel- und Rahmenverträge über:

• Derivattransaktionen
• Effektenleihe
• Pensionsgeschäfte.

Erfasst sind zudem Kreditvereinbarungen im Interbankengeschäft, d.h. wenn eine Bank einen Kredit von einer anderen Bank erhält. Nicht erfasst sind Kreditvereinbarungen, wenn eine Bank lediglich eine Unterbeteiligung an einer Kreditfinanzierung eines Unternehmens von der kreditgebenden Bank erwirbt.

Der Geltungsbereich der Bestimmung soll zusätzlich durch einen Ausnahmekatalog beschränkt werden. Nicht erfasst sein sollen insbesondere Verträge mit Finanzmarktinfrastrukturen, wie zentralen Gegenparteien.

Ausblick
Bei Inkrafttreten der Änderungen, das sich wohl bis April 2017 verzögert, wird sich zeigen, welche der im Verordnungsentwurf festgelegten Konkretisierungen und Übergangsfristen schliesslich übernommen wurden.

Das geltende Recht enthält keine Übergangsbestimmungen. Mit der geplanten Änderung der BIV-FINMA (neuer Art. 61a BIV-FINMA) soll explizit festgehalten werden, ab wann die Pflicht zur vertraglichen Anerkennung des Beendigungsaufschubs gilt. Vorgesehen sind zwei Übergangsfristen:

• Die Pflichten gelten für Verträge, die mit Banken und Effektenhändlern später als drei Monate nach Inkrafttreten der revidierten BIV-FINMA abgeschlossen oder geändert werden.
• Verträge mit allen anderen Gegenparteien müssen den Anforderungen dann entsprechen, wenn sie später als sechs Monate nach Inkrafttreten der revidierten BIV-FINMA abgeschlossen oder geändert werden.

Autorin: Jana Essebier