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25. November 2020

Tafel mit Aufschrift "Game Changer Ahead"

FIDLEG / FINIG – Unsere Blogserie mit den wichtigsten Erkenntnissen für die Praxis (Post 09)

Mit Einführung des Finanzdienstleistungsgesetzes (FIDLEG) kam es dieses Jahr im Kollektivanlagenrecht zu einigen bedeutenden Änderungen. Insbesondere haben auch die Regeln für den Vertrieb bzw. das Angebot von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen (Fonds) in der Schweiz geändert. Beim Angebot von ausländischen Fonds an qualifizierte Anleger (abgesehen von vermögenden Privatpersonen) müssen insbesondere kein Schweizer Vertreter und keine Schweizer Zahlstelle mehr ernannt werden. Dies stellt eine bedeutende Erleichterung dar. Beim Angebot ausländischer Fonds an Privatanleger bleibt demgegenüber weitestgehend alles beim Alten.

Im Rahmen der Neuerungen wurden unter dem alten Kollektivanlagegesetz (aKAG) gewohnte Begriffe wie Vertrieb durch die Begriffe Angebot und Finanzdienstleistung gemäss FIDLEG ersetzt. Der vorliegende Beitrag zeigt auf, welche neuen Regelungen in diesem Zusammenhang für die Vermarktung von ausländischen Fonds in der Schweiz gelten.

Vertrieb gemäss aKAG

Gemäss altem Recht galt als Vertrieb jedes Anbieten von und jedes Werben für Fonds. Die FINMA legte dabei den Begriff der Werbung sehr weit aus, gewährte aber im Gegenzug zahlreiche Ausnahmen wie insbesondere die Abgabe von Informationen an prudenziell beaufsichtigte Finanzinstitute wie Banken und Versicherungen, an Kunden im Rahmen eines dauerhaften Beratungs- oder Vermögensverwaltungsvertrags oder an Kunden, die aus Eigeninitiative um Informationen nachfragen (sog. Reverse Solicitation).

Angebot gemäss FIDLEG

Mit der Einführung des FIDLEG wird der Vertriebsbegriff im KAG durch den Begriff des Angebots ersetzt. Ein Angebot im Sinne des FIDLEG liegt vor, wenn Schweizer Kunden eingeladen werden, einen ausländischen Fonds zu erwerben und die zur Verfügung gestellten Informationen genügend konkret sind, dass der Anleger gestützt darauf eine Anlageentscheidung treffen kann.

Das Vorliegen eines solchen Angebots führt zur Unterstellung des ausländischen Fonds unter Schweizer Recht. So müssen ausländische Fonds nach wie vor von der FINMA genehmigt werden, bevor sie in der Schweiz nicht qualifizierten Anlegern angeboten werden können. Auch unter neuem Recht erfordert das Angebot grundsätzlich weiterhin einen Prospekt, welcher spätestens mit Beginn des öffentlichen Angebots veröffentlicht werden muss. Werden Fonds Privatkunden angeboten, ist neu zusätzlich zum Prospekt ein einfach verständliches Basisinformationsblatt (BIB) zu erstellen. Das BIB muss spätestens vor der Zeichnung der Anteile des Fonds zur Verfügung gestellt werden.

Wie unter altem Recht benötigen ausländische Fonds, welche in der Schweiz ausschliesslich qualifizierten Anlegern angeboten werden, keine Genehmigung seitens der FINMA. In solchen Fällen muss auch weiterhin kein Prospekt oder BIB veröffentlicht werden. Als zusätzliche Erleichterung müssen neu weder ein Vertreter noch eine Zahlstelle in der Schweiz bestellt werden; allerdings mit einer Ausnahme: Angebote an vermögende Privatpersonen, die als qualifizierte Anleger gelten wollen (sog. Opting Out), brauchen weiterhin einen Vertreter und eine Zahlstelle in der Schweiz.

Sowohl bei Angeboten an qualifizierte Anleger als auch an Privatkunden ist die Pflicht, vorgängig bei der FINMA eine Vertriebsträgerbewilligung einzuholen, weggefallen. Auch dies stellt eine wesentliche Erleichterung für ausländische Fonds unter neuem Recht dar.

Werbung gemäss FIDLEG

Vom Angebot zu unterscheiden, ist die blosse Werbung für ausländische Fonds. Die Werbung unterscheidet sich vom Angebot dadurch, dass sie nicht konkret genug ist, damit der Anleger gestützt darauf einen Investitionsentscheid treffen kann. Es fehlen z.B. Angaben zum Produkt selber wie z.B. zum Risikoprofil und der Gebührenstruktur oder zu den Angebotsbedingungen wie insbesondere zum Kaufpreis. Die Grenze zwischen Angebot und Werbung ist fliessend und muss anhand der konkreten Umstände gezogen werden. Die Unterscheidung ist deshalb wichtig, weil Werbetätigkeiten, welche nicht gleichzeitig ein Angebot sind, aufsichtsrechtlich weniger stark erfasst werden. Damit ist das FIDLEG wesentlich liberaler als das alte KAG, wo jegliche Form von Werbung bereits als Vertrieb qualifizierte und entsprechende Einschränkungen auslöste.

Folgende aufsichtsrechtliche Punkte müssen aber auch unter neuem Recht bei der Bewerbung von ausländischen Fonds in der Schweiz beachtet werden:

  • Genehmigungspflicht des Fonds bei Werbung gegenüber nicht qualifizierten Anlegern;
  • Evtl. Pflicht gemäss FIDLEG zur Eintragung der Kundenberater in ein Schweizer Beraterregister (siehe weiter unten);
  • Evtl. Pflicht zur Einhaltung der Verhaltens- und Organisationspflichten gemäss FIDLEG (siehe weiter unten).

Auch unter neuem Recht ist klar, dass die Reverse Solicitation oder die Zurverfügungstellung rein faktischer Informationen kein Angebot oder Werbung darstellen und damit aufsichtsrechtlich nicht erfasst sind.

Qualifizierte Anleger

Bei den meisten der vorgängig genannten Erleichterungen ist entscheidend, ob die ausländischen Fonds in der Schweiz ausschliesslich qualifizierten Anlegern angeboten werden. Das KAG verweist für deren Definition grundsätzlich auf das FIDLEG. Qualifizierte Anleger sind demnach insbesondere die sog. professionellen und institutionellen Kunden gemäss FIDLEG:

  • Beaufsichtigte Finanzinstitute wie Banken, Fondleitungen, Asset Manager für kollektive Kapitalanlagen und Versicherungsunternehmen;
  • Vorsorgeeinrichtungen und Unternehmen mit professioneller Tresorerie;
  • Grosse Unternehmen; und
  • Vermögende Privatkunden mit Opting-out.

Zusätzlich gelten gemäss KAG als qualifizierte Anleger auch Privatkunden, welche nicht vermögend sind, aber einen auf Dauer angelegten Vermögensverwaltungs- oder Anlageberatungsvertrag mit einem beaufsichtigtem Finanzintermediär abgeschlossen haben.

Angebot von und Werbung für ausländische Fonds als Finanzdienstleistung gemäss FIDLEG?

Mit Einführung des FIDLEG braucht es für das Anbieten oder Bewerben von Fonds keine Vertriebsträgerbewilligung mehr. Der Kundenschutz wird aber insofern sichergestellt, als Angebot und Werbung für ausländische Fonds in der Schweiz unter Umständen als sog. Finanzdienstleistungen gemäss FIDLEG qualifizieren und entsprechende Pflichten nach sich ziehen. Dazu zählt unter anderem jegliche Tätigkeit, die spezifisch auf den Erwerb oder die Veräusserung eines Finanzinstruments abzielt. Dies ist bei einem Angebot von ausländischen KKA immer der Fall. Bei der blossen Werbung ist demgegenüber zu unterscheiden: Richtet sie sich konkret an bestimmte Kunden und zielt auf den Verkauf eines Fonds ab, wird sie als Finanzdienstleistung qualifiziert. Bloss generelle Werbung reicht dagegen nicht. Wo genau die Grenze zu ziehen ist, dürfte insbesondere bei Road Shows in der Praxis nicht einfach zu entscheiden sein.

Eintragung in ein Schweizer Beraterregister

Mit der Qualifikation als Finanzdienstleistung sind verschiedene Konsequenzen verbunden. So müssen sich die Kundenberater eines Finanzdienstleisters unter Umständen in ein Schweizer Beraterregister eintragen lassen (siehe dazu Blogbeitrag Kundenberater müssen neu ins Beraterregister). Ausländische Fondsanbieter, die ihre Angestellte in die Schweiz auf Werbetour schicken, sollten deshalb vorgängig sorgfältig abklären, ob sich ihre Angestellten in der Schweiz registrieren lassen müssen.

Verhaltenspflichten gemäss FIDLEG

Liegt im Zusammenhang mit dem Angebot bzw. der Werbung für einen ausländischen Fonds in der Schweiz eine Finanzdienstleistung vor, müssen die ausländischen Anbieter bestimmte Verhaltenspflichten nach FIDLEG beachten (siehe dazu Blogbeitrag Verhaltenspflichten gemäss dem Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG)). Auch hier gilt also, dass die Anbieter von ausländischen Fonds sorgfältig prüfen müssen, ob ihre Tätigkeit in der Schweiz eine Finanzdienstleistung gemäss FIDLEG darstellt.

Fazit

Zusammengefasst lässt sich feststellen, dass die neuen Regelungen zu Erleichterungen im Fondsvertrieb führen. So fallen die Vertriebsträgerbewilligung sowie die Pflicht der Bestellung eines Vertreters und einer Zahlstelle beim Angebot von ausländischen Fonds an qualifizierte Anleger weg (ausser bei vermögenden Privatpersonen mit Opting-Out).

Trotzdem können Angebot von und Werbung für ausländische Fonds gewisse Pflichten gemäss FIDLEG wie z.B. die Eintragung der Kundenberater in ein Schweizer Beraterregister oder besondere Verhaltens- und Sorgfaltspflichten nach sich ziehen. Ausserdem bleiben ausländische Fonds, die gegenüber nicht qualifizierten Anlegern in der Schweiz beworben werden, weiterhin genehmigungspflichtig.

Für weitere Fragen steht Ihnen unser Banken und Finanzmarktrechtsteam gerne zur Verfügung.

Autoren: Stefan Grieder, Cédric Saladin

Kategorien: Banken- und Finanzmarktrecht, Blog

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