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26. März 2024 Teil 11: Fair Play mit KI: Wie Sportorganisationen Athletendaten nutzen dürfen

KI bietet viele Anwendungsbereiche zur Steigerung der sportlichen Leistung von Athleten und zur Verletzungsprävention. Doch nicht nur Athleten selbst haben ein Interesse an ihren umfassenden und von KI bearbeiteten Daten, sondern auch die Sportorganisationen, mit denen sie vertraglich verbunden sind oder deren Regeln sie sich unterwerfen. In diesem Blog-Beitrag Nr. 11 unserer Serie erläutern wir anhand von musterhaften Anwendungsfällen, worauf Sportorganisationen beim Einsatz von KI im Zusammenhang mit Athletendaten achten müssen.

Kaum sonst wo sind Daten über den Körper, das Verhalten, die Leistung und die Psyche von Menschen derart entscheidend und umfassend wie im Spitzensport. Solche Daten beschränken sich oft nicht auf den "Arbeitsplatz", d.h. die sportliche Leistung im Training oder im Wettkampf, sondern gehen weit darüber hinaus. Denn Spitzensport heisst in der heute gelebten Praxis ganztägliche Leistungsoptimierung und -überwachung, damit Athleten alle körperlichen und mentalen Voraussetzungen schaffen, um für ihre Nationen, Clubs und für sich selbst weltklassige Resultate zu liefern und ihr Potenzial auszuschöpfen. Zur Steigerung der körperlichen und psychischen Leistungsfähigkeit von Athleten nutzen Sportorganisationen vermehrt KI, denn KI verspricht eine nicht nur effizientere, sondern auch objektivere Überwachung und Auswertung solcher Daten und erfasst Umstände, die wegen der schieren Vielzahl an Daten durch den Menschen kaum oder nur sehr aufwändig ermittelbar sind. Auch jene Organisationen, welche die reglementarischen Rahmenbedingungen für ihren jeweiligen Sport festsetzen, nehmen KI zur Unterstützung ihrer gesetzlichen und reglementarischen Aufgaben zu Hilfe.

Dabei sind meist nicht die Athleten selbst, die ihre Daten letztlich überwachen und auswerten, auch wenn sie sie mit verschiedenen Tracking-Geräten sammeln. Überwachung und Auswertung erfolgt oft durch die Sportorganisationen, die aufgrund dieser Informationen dem Athleten (An-)Weisungen geben können. In Frage kommen alle Arten von Leistungsdaten aus Training und Wettkampf, Erholungsdaten und Verletzungsdaten bis hin zu teils genetischen oder umfassenden und detaillierten Daten über den Körper und das Verhalten von Athleten. Teils nutzen Sportorganisationen diese Daten ausschliesslich im Interesse des Athleten, teils nutzen sie diese Daten zum eigenen sportlichen und letztlich auch kommerziellen Erfolg, zum Beispiel um taktische Entscheidungen zu treffen, Schwächen von Athleten aufzudecken, den sportlichen Einfluss einzelner Athleten in einer Mannschaft zu ermitteln oder Talente zu entdecken und deren Leistungspotenzial vorherzusagen.

Damit eine Sportorganisation Athletendaten im Rahmen einer KI im gewünschten Umfang nutzen darf und gleichzeitig die Rechte der Athleten schützt, muss sie jedoch diverse rechtliche Vorgaben beachten, insbesondere im Bereich des Datenschutzes. Zudem wird sich eine Sportorganisation bei solchen Unterfangen mit ihren eigenen ethischen Prinzipien und Regeln auseinandersetzen müssen, die oft bestehen.

Rechtliche Konstellationen im Bereich Sports Performance

Geht es um die Nutzung von Athletendaten im Spitzensport, bietet sich an, zwischen drei Konstellationen zu unterscheiden, wenn es um die rechtliche Beurteilung der Datennutzung durch eine Sportorganisation geht:

  • Die Sportorganisation als Arbeitgeberin: Die Athleten sind (arbeits-)vertraglich mit der Sportorganisation verbunden; sie erbringen ihre Leistung in erster Linie für die Sportorganisation, erhalten hierfür einen Lohn und unterstehen ihren Weisungen. Die Sportorganisation hat dabei ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der sportlichen Leistungsfähigkeit jedes Athleten bzw. Arbeitnehmenden. Diese Konstellation zeigt sich typischerweise in Mannschaftssportarten, zum Beispiel mit einem Club als Arbeitgeberin; in selteneren Fällen aber auch bei Sportverbänden. Die Sportorganisation als Arbeitgeberin darf dabei im Schweizer Recht Personendaten der Athleten grundsätzlich nur bearbeiten, soweit dies für die Durchführung des Arbeitsvertrags nötig ist oder für die Beurteilung der Eignung des Athleten für dasselbe (Art. 328b OR). Die Bearbeitung von Athletendaten kann gerade im Umfeld eines Clubs weit gehen, weil der Club für Einsätze des Athleten und dessen Eignung in Wettkämpfen auch um dessen körperliche Verfassung wissen muss. Zusätzlich unterstehen in dieser Konstellation sowohl Athlet als auch die Sportorganisation im Normalfall auch den Regeln des nationalen und internationalen Sportverbands, dem sie angehören. Diese Regeln schränken die Nutzung von Athletendaten zwar nicht ein, können aber gewisse ethische (also übergesetzliche) Vorgaben enthalten, die für die Auslegung und Anwendung der anwendbaren Bestimmungen von Relevanz sind.
  • Die Sportorganisation als Dienstleisterin: Die Athleten beziehen Leistungen einer Sportorganisation zur Steigerung ihrer eigenen Leistungsfähigkeit (z.B. durch Sammlung und Analyse ihrer Daten). Sie agieren dabei primär als eigene Unternehmen (oft auch als Einzelunternehmen). Die Nutzung der Daten ist für die Athleten im Vergleich zum obigen Arbeitsverhältnis für den Athleten etwas undurchsichtiger, weil die Interessen und wirtschaftliche Ausrichtung und Datenverwendung durch die Dienstleisterin nicht ohne weiteres erkennbar sind. Deshalb wird es in dieser Konstellation zusätzlich nötig sein, die Zwecke und Parameter der Datenbearbeitung im Rahmen eines Vertrags entsprechend zur regeln (wer darf über welche Daten zu welchen Zwecken wie und wie lange verfügen?). Zudem ist ein Athlet in dieser Konstellation im Verhältnis zur Dienstleisterin oftmals auch nicht durch weitere Reglemente geschützt, abgesehen von seinem Verhältnis zu einem nationalen und internationalen Sportverband, welches dann auch eine Reflexwirkung auf sein Verhältnis zur Sportorganisation als Dienstleisterin haben kann. Diese Konstellation besteht zum Beispiel bei Leistungszentren, deren Dienste ein Athlet in Anspruch nimmt oder auch bei (in der Regel nationalen) Sportverbänden, mit denen ein Athlet vertraglich verbunden ist, und die den Athleten umfassend in seiner Tätigkeit unterstützen bzw. begleiten, ohne dass jedoch ein Arbeitsvertrag vorliegt. Immerhin kann in diesen Konstellationen unter Umständen Auftragsrecht zur Anwendung kommen und insofern eine Interessenbindung bestehen; dieser Schutz ist jedoch relativ schwach.
  • Die Sportorganisation als Regulator oder Kontrollinstanz: Hier handelt es sich um die Regelgeber Sports des betreffenden Athleten, also in erster Linie um nicht-staatliche Organisationen (wie insbesondere die internationalen Sportverbände), die Organisationen der Olympischen Bewegung (wie das Internationale und die nationalen Olympischen Komitees und deren Organisationskomitees) und Organisationen, die einen wissenschaftlichen Beitrag im Spitzensport leisten. Neben der Festsetzung von Wettkampfregeln und der Organisation der Wettkampfserien, Ligen und dergleichen sind diese Sportorganisationen insbesondere auch um die Sicherheit und Fairness ihres Sports besorgt. Daneben existieren vom Regelgeber unabhängige Kontrollinstanzen, wie zum Beispiel die Dopingbehörden oder interne Untersuchungsinstanzen. Die Athleten unterstellen sich üblicherweise in vorbereiteten Einverständniserklärungen solchen Regeln. Die Bearbeitungszwecke, die Arten der Bearbeitung sowie der Bearbeitungsumfang sind in dieser Konstellation sowohl in privatrechtlich erlassenen Reglementen (z.B. Doping-Statut von Swiss Olympic) sowie teilweise gesetzlich (z.B. Sportförderungsgesetz) geregelt.

In allen Konstellationen gibt es wiederum zahlreiche mögliche Anwendungsfälle von KI. Im Folgenden haben wir daher für jede Konstellation einen oder zwei musterhafte Fälle ausgewählt und diskutieren die rechtlichen Herausforderungen, die sich stellen, und wie diese gelöst werden können. Einige weitere möglich Fälle zählen wir ebenfalls auf.

Fall 1 – Arbeitgeberin wertet Daten im Hinblick auf eine potenzielle Anstellung aus

Die Arbeitgeberin, sei es ein Club aus einer Mannschaftssportart oder ein professionelles Radsportteam, hat primär ein Interesse an der Verpflichtung, Überwachung und der Leistung von strategisch passenden und gesunden Athleten.

Für unseren Fall 1 sucht ein Fussballclub mit Sitz in der Schweiz für seine erste Mannschaft zur Stärkung seines Sturms und zur Steigerung der Torgefährlichkeit einen rechten Aussenstürmer. Aufgrund der strategischen und sportlichen Ausrichtung des Fussballclubs und des Cheftrainers sucht der Fussballclub einen jungen, laufstarken und torgefährlichen Spieler, der zugleich mit dem bereits angestellten, erfahrenen zentralen Stürmer funktioniert und Letzterem auch die passenden Vorlagen geben kann. Beim Scouting nehmen sie sich eine auf ihre Bedürfnisse massgeschneiderte KI Anwendung zu Hilfe. Diese KI Anwendung hat Zugriff auf alle bekannten und aus der Schweiz und der EU stammenden Spielern der letzten 15 Jahren gesammelten Daten, die die Leistung auf dem Platz betreffen (z.B. Puls, Laufdistanz, Laufgeschwindigkeiten, erfolgreiche Pässe während Matches, Gesundheits- und Leistungsdaten aus sportmedizinischen Untersuchungen, etc.). Zudem setzt der Fussballclub durch seine Scouts an Matches und Trainings anderer Fussballclubs, bei den mögliche für die Position in Frage kommende Spieler teilnehmen, für die KI Anwendung speziell hergestellte Kameras ein, die die Spieler aufnehmen und die KI Anwendung des Fussballclubs weiter mit entsprechenden Daten füttern. Der Fussballclub kann dann im nächsten Schritt bei den in der KI Software vordefinierten Werten (welche insbesondere die Athletik, das Freilaufverhalten, die Technik oder das Passverhalten betreffen) entsprechende Voraussetzungen eingeben. Die KI Anwendung berechnet aufgrund sämtlicher vorhandenen Daten, welche Spieler unter Berücksichtigung der gewünschten Aussenstürmerposition (die eher schwierige, aber trotzdem wichtige Pässe mit tieferer durchschnittlicher Erfolgsquote wie bspw. ein Mittefeldspieler verlangt) das grösste Erfolgspotenzial (bzw. die Wahrscheinlichkeit erfolgreicher Vorlagen und die Torgefährlichkeit) aufweisen. Die KI Anwendung stellt dem Fussballclub dabei eine Vorauswahl an 5 Spielern zur Verfügung, die für eine potenzielle Verpflichtung in Frage kommen und durch die Scouts des Fussballclubs näher untersucht werden können.

Der Einsatz von KI beginnt somit bereits bei der Akquise von Athleten als potenzielle Arbeitnehmende. Der Fussballclub ermittelt deren Leistungsdaten in möglichst umfassender Form vor Begründung eines Arbeitsverhältnisses entweder selbst oder durch beigezogene Dritte. Viele Daten beim Scouting stammen zwar aus öffentlich zugänglichen Veranstaltungen (z.B. Matches, öffentliche Trainings, etc.). Manche Daten (z.B. aus medizinischen Untersuchungen/Tests) erhebt die Arbeitgeberin aber in vertraulichem Rahmen und vor Vertragsunterzeichnung (in diesen Fällen mit Einwilligung der betreffenden Spieler). Eine Sportorganisation muss sich aus diesen Gründen immer die Frage stellen, wie, wann, auf welcher rechtlichen Grundlage und zu welchen Zwecken sie Daten im Hinblick auf eine potenzielle Anstellung sammelt und analysiert. Darüber hinaus hat das mithilfe einer KI Anwendung berechnete Erfolgspotenzial eines Athleten und die vor dem Arbeitsverhältnis erhobenen Daten im oben umrissenen Umfang grosse Auswirkungen auf Vertragsverhandlungen – insbesondere auf den Lohn und andere geldwerte Leistungen für den Athleten.

Vordergründig stellt sich im obenstehenden Anwendungsfall die Problematik, dass der Athlet als potenzieller Arbeitnehmender in keinem vertraglich geregelten Verhältnis zum interessierten Fussballclub steht. Er hat sich weder für diesen beworben, noch weiss er von dessen Interesse. Obgleich es verkehrsüblich (und damit in entsprechenden Kreisen bekannt) ist, dass bei Matches und teils öffentlichen Trainings Scouts die Leistungen von potenziellen Spielern beobachten, so nimmt das Ausmass dieser Leistungserfassung mit teils speziell hergestellten Kamerasystemen und der Fütterung eigener Datensätze und deren Analyse mit KI Anwendungen ein neues Ausmass an. Aus datenschutzrechtlicher Sicht liegt unseres Erachtens jedoch vorliegend auch bei einer solchen umfassenden Datenbeschaffung keine Persönlichkeitsverletzung vor, da zumindest bei öffentlich zugänglichen Trainings und Matches die Spieler als betroffene Personen alle auch mit dem blossen Auge erkennbaren Daten (z.B. Laufgeschwindigkeit, Passerfolgsquote, etc.) im Sinne von Art. 30 Abs. 3 DSG allgemein zugänglich machen, sofern sie eine entsprechende Bearbeitung nicht ausdrücklich untersagen. Der Fussballclub muss jedoch bei der Bearbeitung solcher Daten die Grundsätze gemäss Art. 6 und 8 DSG einhalten (was angesichts der Verkehrsüblichkeit der Vorgehensweise jedoch nicht schwer fallen dürfte), und nach Art. 19 DSG angemessen über die Beschaffung und Verwendung dieser Personendaten (z.B. im Rahmen einer Datenschutzerklärung) informieren. Die Daten werden direkt bei ihm erhoben, weil er selbst beobachtet wird; er müsste somit im Grunde darüber informiert werden, dass die Erhebung seiner Daten zwecks Auswertung erfolgt.

Weil Fussballclubs gerade im Bereich des Scoutings oft auf ausländischen Matches und Trainings unterwegs sind und die entsprechende Anwendung damit voraussichtlich auch in der EU einsetzen, um ausländische Spieler zu analysieren, kommt auch die DSGVO zur Anwendung. Selbst wenn der Club aus der Schweiz agiert, muss er damit rechnen, dass eine Verhaltensbeobachtung auf dem Gebiet des EWR stattfindet und somit nach Art. 3 Abs. 2 Bst. b DSGVO diese zur Anwendung gelangt, geht es dem Club doch ausdrücklich darum, ein Profil des betreffenden Spielers zu erstellen. Dies wiederum hat zur Folge, dass zusätzlich zu den Anforderungen gemäss Schweizer Recht auch eine Rechtsgrundlage für die Datenbearbeitung bestehen muss. Wir gehen davon aus, dass EU-Datenschutzbehörden in diesen Fällen spontan eine Einwilligung verlangen werden, sind jedoch der Ansicht, dass angesichts des Umstands, dass es sich um eine Beurteilung des Athleten hinsichtlich seiner beruflichen Eigenschaften geht, ein berechtigtes Interesse im Sinne von Art. 6 DSGVO begründet werden kann, d.h. der Athlet müsste nicht vorher gefragt werden.

Führt der Fussballclub die Datenerhebung direkt auf dem Territorium der EU durch, muss er zudem damit rechnen, dass er unter den EU AI Act fällt, der diese Art von KI Anwendungen aufgrund des Umstands, dass es sich beim Athleten um einen potenziellen Arbeitnehmenden handelt, als "Hoch-Risiko"-KI-System qualifiziert. Dies hätte verschiedene weitere Pflichten zur Folge. Verwendet der Schweizer Fussballclub allerdings eine bestehende (versus einer selbst-entwickelten) KI Anwendung, kann er sich allerdings möglicherweise der Geltung des AI Acts entziehen, solange der Output der KI nicht in der EU verwendet wird. Darauf müsste der Fussballclub somit achten (vgl. zum AI Act Teil 7 der Blogserie).

(Grafik nur in Englisch)

Fall 2 – Arbeitgeberin wertet Daten während des Arbeitsverhältnisses aus

Zur Ermittlung der erfolgversprechendsten Aufstellung eines Eishockey-Teams für das jeweils anstehende Spiel am Wochenende nutzt der Trainerstab eine KI Anwendung. Die KI Anwendung bedient sich dabei einem umfassenden Datensatz, der einerseits die Leistungs- und Erholungsdaten sämtlicher Spieler enthält (Daten wie die Erholungs-, Schlafqualitäts- und physische Leistungsbereitschaft und Leistungsfähigkeit exportieren die Spieler von ihren Sportuhren und weiteren Sportgadgets auf eine Plattform des Eishockeyclubs, bei dem sie ein Profil haben), und andererseits auch alle auf dem Eisfeld gesammelten Daten der eigenen Spieler und der Spielzüge des Gegners. Aufgrund all dieser Werte kann die KI Anwendung dem Trainerstab Vorschläge unterbreiten, welche Spieler auf welchen Positionen für ein konkretes Spiel am Geeignetsten sind. Dabei berücksichtigt die KI Anwendung nicht nur bestimmte Stärken des Gegners, sondern sie kann anhand aller zentral vorhandenen Athletendaten Aussagen darüber treffen, ob sich die Torwahrscheinlichkeit und -gefahr ändert, wenn Spieler A statt Spieler B auf der gleichen Position spielt, oder wie der Gegner letztlich tatsächlich in den eigenen Strafraum gelangte und ob dies mit Vergleichswerten (bessere Spielerpositionen, schnellere Laufwerte, unterschiedliche Spieler, etc.) aus Training, aus der Erholung (z.B. mangelnde körperliche Leistungsbereitschaft aufgrund von bspw. wenig Schlaf, hohe Trainingsintensitäten der vergangenen Tage, eine noch nicht vollständig auskurierte Erkältung, etc.) und aus anderen Spielen (aus vergleichbaren Situationen) hätte verhindert werden können.

Aus arbeitsrechtlicher Perspektive darf der Arbeitgeber Daten der Arbeitnehmenden bearbeiten, soweit sie in den arbeitsrelevanten Bereich fallen bzw. soweit die Daten die "Eignung" des Arbeitnehmenden "für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind" (Art. 328b OR). Sobald eine Datenbearbeitung der durch das Arbeitsverhältnis vorgegebene Rahmen überschreitet, liegt eine Persönlichkeitsverletzung vor. Die Sportorganisation als Arbeitgeberin muss sich folglich (auch unabhängig von einer KI Anwendung) die Frage stellen, welche Daten eines Spielers noch in den arbeitsrelevanten Bereich fallen. Letztlich ist jedoch die körperliche Leistungsbereitschaft und Leistungsfähigkeit ein entscheidendes Merkmal der Arbeitsleistung eines Spielers. Die mit der körperlichen Leistungsbereitschaft und Leistungsfähigkeit zusammenhängenden Daten gehen klarerweise über die während dem Training und der Spiele (und damit der geregelten Arbeitszeit) hinaus, da Schlafqualität, die sonstige körperlichen Anstrengungen sowie Krankheiten und Verletzungen ausserhalb der geregelten Arbeit selbstverständlich direkte Auswirkungen auf die körperliche Leistungsbereitschaft und Leistungsfähigkeit während dem Training und dem Match haben. Hierbei geht es nicht nur darum, wie mehr Leistung aus dem Athleten "herausgeholt" werden kann, sondern ebenso darum, wie Verletzungen und Überbeanspruchungen vermieden werden können, da sie die Sportorganisation als Arbeitgeberin sowohl in sportlicher als auch in wirtschaftlicher Hinsicht oft sehr teuer zu stehen kommen können. Diesbezüglich liegt eine angemessene Überwachung dieser Daten auch im Interesse der Arbeitnehmenden, die aufgrund mangelhafter körperlicher Leistungsbereitschaft und Leistungsfähigkeit sich bei unangemessenem Einsatz in Training und Match Verletzungen zuziehen oder sonst gesundheitsschädliche Folgen davontragen könnten. Die Arbeitgeberin, die den Spielern Weisungen erteilt (z.B. zur Teilnahme in einem Match) trifft in diesem Zusammenhang auch die gesetzlich verankerte Fürsorgepflicht (vgl. Art. 328 OR). Die Herausforderung ist somit nicht der Grundsatz der Verwendung solcher Daten, sondern die konkrete Ausgestaltung vor dem Hintergrund der Vorgaben der Verhältnismässigkeit: Was ist im Hinblick auf den Zweck wirklich nötig, geeignet und für den Athleten zumutbar? Wer erhält Zugriff auf die Daten? Sind die Daten entsprechend geschützt?

Zwar kann jedenfalls im Fall 2 argumentiert werden, dass es der Spieler selbst ist, der seine Daten zur körperlichen Leistungsbereitschaft und -fähigkeit aus seinen Trackern exportiert und sie auf die von der Sportorganisation benutzte Plattform hochlädt. Dies kann als Einwilligung in die Bearbeitung seiner Personendaten gelten, was wiederum eine etwaige Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 31 Abs. 1 DSG rechtfertigen vermag. Eine solche Einwilligung setzt jedoch voraus, dass er tatsächlich hinreichend genau darüber informiert worden ist, was mit seinen Daten wozu gemacht wird und wer diese erhält – und er muss freiwillig handeln, was je nach Fallkonstellation fraglich sein kann. Es lohnt sich daher für eine Sportorganisation in der Rolle der Arbeitgeberin frühzeitig damit zu beschäftigen, ob die von ihr vorgesehene Erhebung und Auswertung der Daten verhältnismässig ist, sie dem Athleten hinreichend transparent gemacht, von ihm getragen wird und entsprechend auch zu seinem Vorteil ausgeführt wird, um die Freiwilligkeit einer Einwilligung nicht zu untergraben. Die Einwilligung wird überdies häufig ausdrücklich erfolgen müssen, damit sie gültig ist. Das Erfordernis wird entweder durch die Bearbeitung besonders schützenswerter Personendaten ausgelöst (hier: Aufzeichnungen aus der Intimsphäre des Athleten) oder durch ein Profiling mit hohem Risiko (hier: Die KI prognostiziert die Arbeitsleistung etc. des Athleten [= Profiling] und wird mitunter zu einem Profil führen, das eine Beurteilung wesentlicher Aspekte der Persönlichkeit des Athleten erlaubt, und hohe Risiken für die betroffene Person mit sich bringen, wenn die Analyse eine wichtige Grundlage für den Entscheid über den sportlichen Einsatz der Person ist). Die Durchführung einer Datenschutz-Folgenabschätzung (DSFA) für solche KI Anwendungen ist daher zwingend (Art. 22 DSG).

Zu beachten ist nebst dem Datenschutz schliesslich auch noch Art. 26 der Verordnung 3 des Arbeitsgesetzes, welche eine Verhaltensüberwachung zum (psychischen) Schutz der Arbeitnehmer untersagt – soweit sie jedenfalls nicht dem Gesundheitsschutz, Sicherheit oder Leistungserfassung dient und verhältnismässig ist. Allerdings gilt die Regel nur für die Überwachung "am Arbeitsplatz" – also etwa auf dem Spielfeld oder im Training; hier wird ein Arbeitnehmer jedoch auch in seiner Freizeit "überwacht". Natürlich kann auch diesbezüglich angeführt werden, dass der Athlet selbst die Daten liefert, allerdings setzt auch dies wiederum voraus, dass ihm – damit Freiwilligkeit angenommen werden kann – beispielsweise die Möglichkeit geboten wird, die Überwachung in gewissen Situationen auszuschalten, so wie der Mitarbeiter das GPS-Tracking seines Firmenfahrzeugs während des Privatgebrauchs ausschalten kann. Ob er es dann tut, ist dann freilich ihm überlassen.

Mit Blick auf die Anwendbarkeit der DSGVO und des EU AI Acts verweisen wir auf die obigen Ausführungen. Wird das Verhalten eines Athleten auf dem Gebiet des EWR ausgewertet, kann auch in der vorliegenden Fallkonstellation die DSGVO zur Anwendung gelangen. Die KI Anwendung bedient sich zudem einiger biometrischer Daten und bewertet die Leistungen der Spieler im Rahmen des Arbeitsverhältnisses (bzw. stellt eine Grundlage zum Entscheid über den Einsatz in Training und Matches für die Trainer dar). Damit liegen Hoch-Risiko KI-Systeme im Sinne des AI Acts vor. Dabei treffen die Arbeitgeberin je nach Rolle (Provider oder Deployer) und Fallkonstellation gesetzliche Pflichten (wie z.B. Risiko- und Qualitätsmanagement, Datenqualität, Konformitätsprüfungen, Dokumentationen, EU-Vertreter, Meldepflichten, Transparenzpflichten, etc.).

Im Zusammenhang mit dem AI Act ist ferner darauf zu achten, dass ein KI-System nicht dafür benutzt wird, um die Gefühlslage oder sonst Emotionen des Athleten (ist er genervt oder wütend, resigniert er etc.) zu analysieren, da dies am Arbeitsplatz oder im schulischen Umfeld eine unter dem AI Act verbotene Praktik darstellt; zu rechtfertigen wäre sie immerhin dann, wenn sie medizinischen Gründen dient oder der Sicherheit.

(Grafik nur in Englisch)

Weitere typische Anwendungsfälle bei Sportorganisationen als Arbeitgeberinnen

KI Anwendungen sind ganz allgemein im Bereich der Spielanalyse zum Herauslesen von Mustern kaum sachliche Grenzen gesetzt. So finden in der Praxis beispielsweise auch folgende Beispiele bereits Anwendung, wobei eine Arbeitgeberin auch hier die gleichen rechtlichen Überlegungen anzustellen und Massnahmen zu ergreifen hat, wie oben ausgeführt:

  • Anwendungen, welche den Einfluss einzelner Athleten und deren Entscheidungen in Wettkämpfen (vor allem in entscheidenden und stressigen Situationen) auf das sportliche Gesamtergebnis beurteilen und auf den Athleten heruntergebrochene Rückmeldungen für den Athleten, aber auch für die Sportmanager zu deren Interesse (z.B. für Einsatz- und Teamaufstellungsentscheide) erstellen.
  • Anwendungen, welche in Mannschaftssportarten das qualitative Zusammenspiel einzelner Athleten beurteilen, damit ein Sportmanager die optimale Aufstellung und Strategie für einen Wettkampf bzw. ein Spiel festlegen kann.

Anwendungen, die sich die über zahlreiche Jahre gesammelten Athletendaten während dem Training und dem Wettkampf (z.B. Herzfrequenz, Geschwindigkeiten, Stressniveau, Intensitätsniveaus, Körpertemperaturen, Atemfrequenzen, Blutdruck, Sauerstoffsättigung, etc.), aber teilweise auch ausserhalb des Trainings und Wettkampfes, zunutze machen, um die Regeneration und den allgemeinen körperlichen Zustand zu überwachen., Damit können die Sportmanager Stärken und Schwächen einzelner Athleten, Verbesserungspotenziale und Müdigkeits- und Beanspruchungsniveaus besser verstehen.

Fall 3 – Eine Dienstleisterin bietet ein Leistungszentrum an

Die gängigsten Dienstleisterinnen, die direkt mit den Athleten vertraglich verbunden sind und deren Daten bearbeiten, sind für gewöhnlich (privatrechtlich organisierte) Leistungszentren und Sportverbände bzw. Teams, die nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Athleten stehen. Zudem beziehen Athleten teils Dienstleistungen von Anbieterinnen, die über Technologien für einzelne Aspekte der sportlichen Leistungen verfügen, zu denen sie sonst keinen Zugang haben.

Für unseren Fall 3 bietet ein Leistungszentrum mit Sitz in der Schweiz umfassende Dienstleistungen in der Betreuung von Athleten (insbesondere im Zusammenhang mit Konditionsaufbau und Rehabilitationen nach Verletzungen) an. Aufgrund modernster Geräte und Technologien kennt das Leistungszentrum alle Daten eines Trainingsgeräts, an welchem sich ein Athlet gerade befindet. Dieser sich kann mithilfe eines Badge an jeder Trainingsstation anmelden, wobei das Leistungszentrum dann z.B. die Anzahl Wiederholungen, Geschwindigkeiten und sonstigen Trainingsumfänge speichert. Das Leistungszentrum weiss auch, welche exakten Nährstoffe ein Athlet aufgrund von Sensoren unter den abgemessenen Speiseschüsseln im Buffet des Speisesaals zu sich nimmt und wie sich der Athlet aufgrund einer 24/7 Messung bestimmter Körperdaten (mittels Messgeräten wie Sportuhren, aus denen die Rohdaten exportiert werden können) von den Belastungen aus Training und Wettkampf erholt. Das Leistungszentrum wendet ein KI System an, um die grossen Mengen von Daten zusammenzuführen, Schlüsse aus ihnen zu ziehen, auf bestimmte ausserordentlichen Werte hinzuweisen und um Vergleichs- und Referenzwerte unter den Athleten zu schaffen und Prognosen zu stellen, z.B. über das sportliche Potenzial eines Athleten. Eine genaue Überwachung von Trainingsdaten ist dabei auch ganz besonders bei den von Leistungszentren durchgeführten medizinischen Rehabilitationen nach Verletzungen entscheidend, damit ein Athlet schnellstmöglich zu alter Stärke zurückfindet. Das die Athleten während einer Reha begleitende medizinische Personal (Ärzte, Physiotherapeuten) ist dabei entweder vom Leistungszentrum angestellt. Das Leistungszentrum verfügt aber auch über Kooperationen mit sportmedizinischen Instituten, welche einen Athleten in den Trainingseinrichtungen des Leistungszentrums begleiten.

Die datenschutzrechtlich erste Frage wird hier sein, welche Rolle das Leistungszentrum innehat. Es wird in aller Regel nämlich nicht ein sog. Auftragsbearbeiter sein, der Daten des Athleten lediglich im Auftrag einer verantwortlichen Stelle bearbeitet und damit im Prinzip nur ausführt, was ihm vorgegeben ist. Vielmehr wird das Leistungszentrum selbst verantwortliche Stelle sein, weil es erstens Daten von der betroffenen Person selbst erhält und mit dieser hierzu einen Vertrag hat. Weil die betroffene Person selbst in Bezug auf ihre eigenen Daten nie eine verantwortliche Stelle sein kann, muss das Leistungszentrum diese Rolle ausüben und ist damit für die Einhaltung des Datenschutzes verantwortlich. Zweitens wird das Leistungszentrum selbst einen wesentlichen Einfluss darauf haben, wie die Daten des Athleten bearbeitet werden und dabei folglich (richtigerweise) sicherstellen müssen, dass diese Bearbeitung DSG-konform erfolgt.

Im besten Fall wird das Leistungszentrum gar keine Einwilligung benötigen, weil es die Nutzung in einem Vertrag regelt. Dieser braucht zwar auch die Zustimmung des Athleten, aber rechtlich wird ein solcher anders behandelt als eine klassische Einwilligung: Die Datenbearbeitung ist gewissermassen die Leistung. Sie wird jedoch entsprechend beschrieben werden müssen. Auf Vorgaben wie eine Datenschutzerklärung oder eine Datenschutz-Folgenabschätzung wird das Leistungszentrum nicht verzichten können. Sind an das Berufsgeheimnis gebundene medizinische Fachpersonen involviert, muss für die Weitergabe von dem Patientengeheimnis unterliegende Daten eine Zustimmungserklärung vorliegen. Das Leistungszentrum muss deshalb prüfen, welche Art von Daten aus dem Patientengeheimnis an weitere den Athleten betreuende Personen weitergegeben werden sollen (z.B. an Konditionstrainer, Ernährungsberater, Mentaltrainer, etc.). Diese Bekanntgabe muss in der Zustimmungserklärung entsprechend definiert sein, damit nicht für jede neue Bekanntgabe wieder eine weitere Zustimmungserklärung eingeholt werden muss.

Das Leistungszentrum selbst wird in seinem Vertrag wiederum festlegen müssen, wozu die Daten des Athleten genutzt werden dürfen, einschliesslich der Frage, ob die Daten der Athleten beispielsweise für das Training der KI Anwendungen des Leistungszentrums benutzt werden können. Ist dies nicht zwingend erforderlich stellt sich die Frage, ob Athleten trotz allem gezwungen werden können, einer solchen Nutzung über ihren Vertrag mit dem Leistungszentrum pauschal zuzustimmen. Hier stellt die Rechtsprechung auf den Zusammenhang zwischen dieser Nutzung und der Vertragsleistung ab; ein so strenges Koppelungsverbot, wie es beispielsweise die DSGVO kennt, besteht im Schweizer Recht nicht, aber beliebig weit gehen kann ein Leistungszentrum nicht. Das gilt auch für die Missachtung der weiteren Bearbeitungsgrundsätze, wie beispielsweise den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Dieser Aspekt wird beispielweise im Rahmen der Datenerhebung berücksichtigt werden müssen: Soll dem Athleten die Wahl gelassen werden müssen, wie weit er seinen Lebenswandel "tracken" will, oder kann ihm zugemutet werden, dass er "alles oder nichts" tut, wenn er seine Leistung mit Hilfe von KI verbessern will. Wir gehen von letzterem aus, auch wenn in den letzten Jahren seitens der Datenschützer verstärkte paternalistische Tendenzen festzustellen sind, die zum Ziel haben, eine "schwächere" Partei zu schützen. Entsprechend werden sie Vorgaben hinsichtlich der Ausgestaltung der Datenbearbeitung machen, d.h. Massnahmen zum Schutz des Athleten verlangen.

Solche Ansätze verfolgt beispielweise auch der bereits erwähnte EU AI Act, der auch ausserhalb arbeitsvertraglicher Konstellationen greifen kann. Im vorliegenden Fall etwa, in dem biometrische Daten erhoben und dazu benutzt werden, Prognosen bzw. Kategorisierungen bezüglich einer Person im Bereich sensibler Angaben (z.B. Gesundheit) zu machen, kann eine "Hoch-Risiko"-Anwendung vorliegen, die diverse zusätzliche Anforderungen auslösen kann. Wird das Setting bei Profi-Athleten als "Berufsbildung" klassifiziert, kann auch aus diesem Grund eine Hoch-Risiko-Anwendung vorliegen, da im Bildungsbereich verschiedenste Formen KI-gestützter Bewertung von Personen als solche gelten. Selbst wenn das Leistungszentrum in der Schweiz ansässig ist, würde es sich – zumindest aus EU-Sicht – an die Vorgaben des AI Act halten müssen, sobald der Output der KI bestimmungsgemäss auch in der EU verwendet wird, etwa weil das Leistungszentrum einem Athleten aus der EU seine Leistungen erbringt. Bietet das Leistungszentrum seine Dienstleistungen Athleten im EWR direkt an, kommt im Rahmen dieses Targetings an Privatpersonen auch die DSGVO nach Art. 3 Abs. 2 Bst. a zur Anwendung. Das kann Konsequenzen haben: Sobald Gesundheitsdaten bearbeitet werden, wird hier regelmässig eine ausdrückliche Einwilligung erforderlich sein, die überdies jederzeit zurückgezogen werden können muss, selbst wenn ein Vertrag mit dem Athleten die Bearbeitung solcher Daten vorsieht (Art. 9 DSGVO).

(Grafik nur in Englisch)

Fall 4 – Sportverbände und Teams agieren als Dienstleisterinnen

Im Fall 4 hat sich ein nationaler Sportverband mit Sitz in der Schweiz im Rahmen eines mit den ihm zugehörigen Athleten abgeschlossenen Athletenvertrags unter anderem zur umfassenden Betreuung und Organisation des Trainings und der Wettkämpfe verpflichtet. Der Athlet verpflichtet sich dabei im Gegenzug zur Teilnahme an Trainings und Wettkämpfen und muss diesen Athletenvertrag auch unterschreiben, damit er seine Sportart professionell ausüben darf, da die Zugehörigkeit zu einem nationalen Sportverband in diesem Fall eine zwingende Voraussetzung zur Teilnahmeberechtigung an internationalen Veranstaltungen darstellt.

Die Details der Ausgestaltung dieser Trainings und Wettkämpfe (z.B. die dabei verwendeten Technologien oder die Datennutzung) sind in diesem Athletenvertrag nicht geregelt. Der nationale Sportverband verfügt über zahlreiche Trainings- und Wettkampfdaten der Athleten, Daten im Zusammenhang mit der Ausrüstung sowie teilweise Gesundheitsdaten (sportmedizinische Tests und Daten aus Verletzungen). Er bearbeitet diese Daten über eine zentrale Athletenplattform, über welche ein Athlet jeweils auf alle seine Daten Zugriff hat und bestimmte Zugangsberechtigungen auch anderen erteilen kann – z.B. Trainern, Materialserviceangestellte, Physiotherapeuten, Sportwissenschaftlern, seinen Ärzten oder jenen des Verbands). Eine KI Anwendung unterstützt sowohl die Verbandsfunktionäre als auch den Athleten selbst zur Datenanalyse bzw. deren Beurteilung und gibt entsprechende Empfehlungen ab. So kann die KI Anwendung das Anstrengungsgefühl eines Athleten für geplante Trainings vorhersagen. Dies geschieht auf Basis von gemessenen Trainingsumfängen gepaart mit den Gesundheits- und Leistungsdaten des Athleten und dessen gefühlter (und entsprechend protokollierter) Belastung. Damit können Athleten und deren Trainer und Betreuer im nationalen Sportverband die Gestaltung, Wirkung und Analyse des Trainings optimieren, steuern und insbesondere präziser planen.

Ein Sportverband, dessen Athleten (wie in Einzelsportarten üblich) nicht angestellt sind, muss sicherstellen, dass die Verpflichtungen aus dem Athletenvertrag nicht zu umfassend sind. Und zwar besonders dann, wenn ein Athlet ohne Verbandszugehörigkeit seinen Beruf gar nicht ausüben darf, weil er oder sie sonst keine Lizenz zur Teilnahme an internationalen Wettkämpfen erhält. Die Betreuung des Athleten ist im vorliegenden Fall 4 Teil der Verpflichtung gemäss Athletenvertrag. Dies schliesst die Bearbeitung von Daten mit ein. Wie im Fall 3 erwähnt, dürfen die Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Datenbearbeitung nicht beliebig weit gehen. So ist der nationale Sportverband zur Erfüllung seiner Vertragsleistungen auf die Preisgabe bestimmter Daten des Athleten und deren Bearbeitung angewiesen (z.B. zur Organisation von Reisen). Die Bearbeitung bestimmter heikler Daten (z.B. Gesundheits- und 24/7-Leistungsdaten) würde jedoch den Rahmen der notwendigen Datenbearbeitung und den statutarischen Leistungsauftrag eines nationalen Sportverbands regelmässig sprengen, zumal der Athlet im Einzelsport letztlich selbst für seine Leistung verantwortlich ist und die Freiwilligkeit der Unterzeichnung eines Athletenvertrags im Hinblick auf bestimmte Klauseln aufgrund der starken Stellung eines nationalen Sportverbands im Zweifelsfall mitunter angezweifelt werden kann. Eine pauschale Verpflichtung zur Preisgabe besonders schützenswerter Daten wie bspw. Gesundheits- oder 24/7-Leistungsdaten wäre unseres Erachtens im vorliegenden Fall 4 deshalb unverhältnismässig; findet die DSGVO Anwendung (beispielsweise weil auch das Verhalten des Athleten im EWR beobachtet wird oder die Dienstleistung dort bestimmungsgemäss angeboten wird, um auch Athleten im EWR anzusprechen), muss damit gerechnet werden, dass die für die Bearbeitung von Gesundheitsdaten auch im Rahmen eines Vertrags zusätzlich erforderliche Einwilligung mangels Freiwilligkeit als ungültig erachtet wird. Für die Praxis empfiehlt sich daher ein abgestuftes Vorgehen, d.h. es wird dem Athleten überlassen, wie weit er gehen will hinsichtlich der Bereitstellung seiner Daten – und zwar nach entsprechender Aufklärung. Will er alle seine Daten bereitstellen, damit sie für die angegebenen Zwecke mittels KI analysiert werden können, soll er dies auch tun können. Je nachdem, ob nur das DSG oder auch die DSGVO gilt, wird der Sportverband vorsehen müssen, eine bereits erfolgte Datenbearbeitung auch wieder einzustellen (da Einwilligungen nach DSGVO jederzeit zurückgezogen werden können, während dies unter dem DSG restriktiver geregelt werden kann). Nicht herumkommen wird der Sportverband auch um eine Datenschutz-Folgenabschätzung; sie ist im Fall 4 ausdrücklich vorgesehen, weil regelmässig eine umfangreiche Bearbeitung besonders schützenswerter Personendaten vorliegen wird (vgl. Art. 22 Abs. 1 und 2 DSG). Es ist zudem im Einzelfall und mit Blick auf die Funktionsweise einer konkreten KI Anwendung zu beurteilen, inwiefern einmal in eine KI Anwendung eingespeiste Athletendaten auch nach Beendigung des Athletenvertrags verwendet werden können, wobei auch in diesem Zusammenhang eine Vereinbarung mit dem Athleten vorteilhaft wäre. Das gilt auch in Bezug auf die Nutzung der Athletendaten für die Weiterentwicklung der eigenen KI-Modelle, was regelmässig ein Bedürfnis sein wird, um von den Erkenntnissen aus der Arbeit mit den einzelnen Athleten zu profitieren.

Je nach Konstellation und Vertragsleistungen ist übrigens auf die Ausführungen im Fall 3 zu verweisen.

Ein nationaler Sportverband mit Sitz in der Schweiz fällt generell nicht unter den AI Act. Wenn er jedoch auch Athleten in der EU betreut oder deren Betreuer in der EU damit versorgt und so KI Output wie beispielsweise die von einer KI erzeugte Analyse bestimmungsgemäss in der EU zum Einsatz verwendet wird, kann er auch auf den Sportverband Anwendung finden. Zwar kann der Einsatz von Systemen zur Klassifizierung von Personen aufgrund biometrischer Merkmale als Anwendungsfall erfasst sein, doch solange kein Hoch-Risiko-KI-System vorliegt, bestehen im grossen und ganzen lediglich Transparenzpflichten. Der Athlet müsste also auch nach AI Act informiert werden, was aber keine Schwierigkeiten bereiten wird. Erfolgt die Beurteilung eines Athleten jedoch in einem Kontext, der als "Ausbildung" bezeichnet werden kann, liegt erneut ein Hoch-Risiko-KI-System vor mit entsprechend erweiterten Pflichten. Daher sollte auch hier vor der Verwendung von KI Systemen eine konkrete Abklärung erfolgen, ob besondere gesetzliche Pflichten Anwendung finden.

(Grafik nur in Englisch)

Weitere Anwendungen von Anbieterinnen von spezifischen Dienstleistungen

Immer öfters tauchen auf dem Markt spezifische für den Spitzensport hilfreiche KI Anwendungen auf, die spezifische Lösungen anbieten. So gibt es beispielsweise gänzlich autonome Bike-Fitting-Systeme, welche Radrennfahrern erlauben, die Einstellungen auf ihrem Rad mit Bezug auf Komfort, aufgrund von körperlichen Massen und biomechanischen Prinzipien in kürzester Zeit zu optimieren und welche den Radrennfahrern KI gestützt Vorschläge unterbreiten. Andere Anwendungen prognostizieren die Auswirkungen von bestimmten Belastungen auf den Bewegungsapparat eines Athleten oder unterstützen den Athleten bei der Analyse von korrekten Bewegungsmustern bei der Wiederaufnahme des Trainings nach einer Verletzung, in dem das System dem Athleten direkte Rückmeldungen geben kann. Wiederum andere Anwendungen haben sich auf die technischen Metriken bestimmter Sportarten konzentriert, indem sie beispielsweise den Golfschwung (d.h. alle Bewegungscharakteristiken und Kräfte) analysieren und dem Athleten KI gestützte Rückmeldungen und Vorschläge zur Verbesserung der Technik unterbreiten können. Ein weiterer, konkreter Anwendungsfall zur Bearbeitung von Daten aus dem Schneesport ist beispielsweise die Analyse von externen Faktoren für die Entscheidung, welches Skiwachs für einen Langlaufwettkampf einzusetzen ist (unter Berücksichtigung von Faktoren wie Temperaturen, Feuchtigkeit, Schneekörnigkeit, Neuschnee, Altschnee, Kunstschnee etc.). Dabei kann KI aufgrund von gesammelten Daten ein entsprechendes optimales Wachsprodukt (mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit) für den Ski eines Athleten empfehlen.

Bei solchen Anwendungen beziehen Athleten die spezifischen Leistungen dieser Anbieter gegen eine Entschädigung (oder allenfalls auch gegen bestimmte persönliche Werberechte des Athleten) und unterstehen normalerweise den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (inkl. Nutzungsbedingungen) des Anbieters. Der Anbieter muss die Athleten im Rahmen einer Datenschutzerklärung über die Beschaffung und Bearbeitung ihrer Daten informieren, die weiteren datenschutzrechtlichen Pflichten (wie etwa Datenschutz-Folgenabschätzungen) erfüllen und wie oben erläutert hierfür unter Umständen die Zustimmung des Athleten einholen; in aller Regel wird der Dienstleister ein eigenständiger Verantwortlicher und nicht bloss Auftragsbearbeiter sein. Richtet er sich mit seinen Dienstleistungen auch auf Athleten im EWR aus, fällt er diesbezüglich auch unter die DSGVO. Ob ein solcher Dienstleister ebenfalls unter den AI Act fällt, ist jeweils in der konkreten Konstellation zu prüfen, wobei insbesondere der Vermarktungs-, Einsatz- und Verwendungsort der KI Anwendung und deren Output zu ermitteln sind. Stellt er seinen Kunden KI-Funktionen als Service zur Verfügung, kann er ohne Weiteres auch als Anbieter entsprechender KI-Systeme gelten und nicht nur als deren Anwender. Da Systeme zur biometrischen Kategorisierung auch als Hoch-Risiko-KI-Systeme gelten können, kann ihm dies etliche Zusatzpflichten verschaffen.

KI als Unterstützung bei Field-of-Play-Entscheidungen

Wenn Sportorganisationen in der Rolle als Regelgeber auftreten und folglich verantwortlich für die regelkonforme Durchführung von Sportveranstaltungen sind, liegt auf der Hand, dass ein entscheidender Anwendungsbereich im "Field of Play" liegt. Internationale Sportverbände und Sportligen prüfen KI Anwendungen insbesondere zur Unterstützung oder zum Ersatz von Schiedsrichtern oder setzen solche Technologien bereits ein. Tennis macht sich KI beispielsweise bereits seit mehr als einem Dutzend Jahre zunutze, und zwar zur Ermittlung, ob ein Ball "in" oder "out" der Spielfeldlinie gelandet ist. Auch auf dem fussballerischen Field of Play ist KI allgegenwärtig. Bei automatisierten Abseits-Technologien und Torlinientechnologien hilft nebst gesammelten Datenpunkten auf den Körpern der Spieler und im Ball auch KI, um Abseits- und Torentscheidungen noch schneller und präziser zu treffen.

Aus datenschutzrechtlicher Sicht ist jeweils im ersten Schritt zu prüfen, ob und in welchem Ausmass Personendaten bearbeitet werden. Bei vielen Anwendungen wird es sich dabei um die Bilder von Athleten während dem Wettkampf handeln, welche eine Sportorganisation ausschliesslich zum Zweck der Durchsetzung von Sportregeln, zu Beweiszwecken und Lernzwecken eines KI Systems verwendet. Diese Datenbearbeitungen werden sich normalerweise nicht nur auf die Schweiz beschränken, auch wenn ein internationaler Sportverband als Regelgeber seinen Sitz in der Schweiz hat, sondern in der ganzen Welt stattfinden (weil die untergeordneten ausländischen Sportverbände, Ligen und Veranstalter oft bestimmte Technologien anwenden müssen, wie es der internationale Sportverband bestimmt). Nebst der Einhaltung der allgemeinen Datenbearbeitungsgrundsätze muss ein internationaler Sportverband dabei in geeigneter Form über die Datenbearbeitung informieren, die Bearbeitung in sachlicher, personeller und zeitlicher Hinsicht beschränken und – je nach Datenschutzrecht – eine Rechtsgrundlage für die Bearbeitung sicherstellen. Je nach Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen dem internationalen Sportverband als Regelgeber und den nationalen Sportverbänden, Ligen und Veranstalter wird der internationale Sportverband aber aus datenschutzrechtlicher Sicht nicht alleinig – oder auch gar nicht – verantwortlich sein, sondern vielmehr diese nationalen Sportorganisationen. Dies gilt es jedoch im Einzelfall zu prüfen und dabei die weiteren datenschutzrechtlich erforderlichen Massnahmen abzuleiten, wie beispielsweise Verträge über die gemeinsame Verantwortlichkeit, Datenexportverträge und Datenschutz-Folgenabschätzungen. Sie werden sich auch auf den Fall vorbereiten müssen, dass ein Athlet seine Betroffenenrechte geltend macht, auch wenn das eher selten der Fall sein wird. Werden automatisierte Einzelentscheide getroffen, was in aller Regel vermieden wird (die KI wird nur zur Vorbereitung oder Unterstützung entsprechender Entscheide benutzt, die aber letztlich ein Mensch trifft), sind zusätzliche Hürden wie etwa das Erfordernis eines Beschwerdeverfahrens zu überwinden.

Aus sportregulatorischer Sicht kann für den Einsatz von KI Anwendungen auf dem Field of Play eine Anpassung der anwendbaren Wettkampfregeln eines internationalen Sportverbands oder einer Sportliga notwendig sein und in vielen Fällen wohl auch eine zusätzliche Information. Hierfür ist in der Regel der jeweilige Vorstand (oder andere delegierte Stellen, die Vereinsversammlung oder Ausschüsse je nach Organisationsstruktur eines internationalen Sportverbands oder einer Sportliga) zuständig. Sofern eine solche Sportorganisation zugleich ein entsprechendes KI System (mit-)entwickelt (selbst oder im Auftrag) und bspw. andere untergeordnete Sportorganisationen (wie nationale Sportverbände oder nationale Sportligen) in der EU verpflichtet, die entsprechenden Systemen zu nutzen, könnten diese internationalen Sportorganisationen Pflichten aus dem AI Act treffen, auch wenn sie ihren Sitz in der Schweiz haben. Es wird sich hier die spannende Frage stellen, ob auch dann von Hoch-Risiko-KI-Systemen auszugehen ist, wenn solche Systeme zur Beurteilung von Athleten auf dem Spielfeld als deren "Arbeitsplatz" eingesetzt werden, dies aber nicht direkt durch ihre Arbeitgeber geschieht, sondern mit ihnen verbundene Organisationen. Dasselbe gilt für Verfahren der Sportgerichtsbarkeit, da der AI Act auch den Einsatz von KI-Systemen bei Gerichten gewissen Regelungen unterstellt.

Fall 5 – Ein internationaler Verband schreibt schützende Ausrüstung vor

Im Fall 5 hat in Hersteller für Sportausrüstung (mit Sitz in Deutschland) für eine bestimmte Actionsportart jahrelang an einem neuen Airbag getüftelt. Nun ist der Airbag soweit und aufgrund des umfassenden Trainings der KI Komponente seiner Software auch in der Lage, zum richtigen Zeitpunkt und zum Schutz eines Athleten in einer Extremsituation den Airbag auszulösen. Dieser Airbag kann also immer erkennen, wann es sich dabei um eine "normale" Extremsituation handelt (z.B. wenn der Athlet durch einen Sprung in die linke Richtung in der Luft in eine gewollte Schieflage gerät oder wenn er von starken Schlägen aufgrund der holprigen Unterlage regelrecht durchgeschüttelt wird und auch bspw. den Boden streift) und wann tatsächlich eine brenzlige Situation vorliegt, die eine Auslösung notwendig macht. Der für diese Actionsportart zuständige internationale Sportverband (mit Sitz in der Schweiz) ist ganz angetan von dieser Entwicklung und führt eine Pflicht zum Tragen eines Airbags für alle seine Athleten bei internationalen Wettkämpfen ein. Der Hersteller ist jedoch der einzige Anbieter, der aktuell einen solchen Airbag anbieten kann. Zudem sind alle Athleten verpflichtet, den Airbag im Falle einer Auslösung dem internationalen Sportverband auszuhändigen, damit dieser die entsprechenden Daten analysieren und in Zusammenarbeit mit dem Hersteller die KI weiter trainieren kann (die Athleten erhalten im Gegenzug einen neuen Airbag).

Zwar werden jeweils dann Personendaten bearbeitet, wenn der internationale Sportverband oder der Hersteller zwecks Auswertung an die entsprechenden Daten nach einer Auslösung des Airbags gelangt, der Umfang dieser Personendaten hält sich jedoch in Grenzen (soweit sich die Personendaten in diesem Fall 5 auf die einem individuellen Athleten zurechenbaren technischen Daten während der Wettkampfleistung wie z.B. Geschwindigkeiten, Drehmomente, Krafteinwirkungen und dergleichen beschränken und beispielsweise keine körperlichen Daten aufgezeichnet werden). Überdies erfolgen diese Datenbearbeitungen zum Schutz aller Athleten vor Verletzungen, woraus sich soweit überhaupt erforderlich sowohl unter DSG als auch unter DSGVO überwiegende bzw. berechtigte Interessen Dritter (sprich der gesundheitliche Schutz aller am Wettkampf teilnehmender Athleten) argumentieren lassen.

Auch wenn dies von der konkreten Ausgestaltung ihrer Kooperation abhängt, werden der internationale Sportverband und der Hersteller typischerweise gemeinsam für die daraus resultierende Datenbearbeitungen verantwortlich sein. Sie müssen entsprechend alle mit dieser Rolle verbundenen datenschutzrechtlichen Pflichten beachten. Im Fall 5 ist der internationale Sportverband bereits deshalb mindestens mitverantwortlich im datenschutzrechtlichen Sinn, weil er vorschreibt, wer den Airbag zum Schutz vor Verletzungen wann zu tragen hat und damit zu betroffenen Person wird, von welcher im Falle einer Auslösung Daten erhoben werden (anders wäre dies im Fall, wenn der internationale Sportverband das Tragen eines Airbags nur ermöglicht und gewisse Airbag-Produkte nach einer Qualitätsüberprüfung für einsetzbar deklariert; dann entscheiden die Athleten, wem sie ihre Daten anvertrauen wollen). Der internationale Sportverbrand bestimmt damit sowohl den Zweck als auch die Mittel der Datenbearbeitung (mindestens massgeblich) mit. Sowohl der Hersteller als auch der internationale Sportverband müssen als gemeinsam Verantwortliche insbesondere angemessen über die Datenbearbeitungen informieren und die Ausübung von Betroffenenrechten ermöglichen. Aus datenschutzrechtlicher Sicht empfiehlt sich, im Einzelfall das Verhältnis zwischen internationalem Sportverband und Hersteller derart zu gestalten, dass die datenschutzrechtlichen Pflichten entsprechend ihren Kompetenzen und Rollen in der Organisation im Rahmen der Actionsportart im Fall 5 sinnvoll aufgeteilt und die dafür notwendigen Dokumentationen erstellt werden. Die DSGVO schreibt für solche Fälle sogar ausdrücklich einen Joint-Controller-Vertrag vor.

Sportregulatorisch ist bei einer solchen Einführung von Pflichten im Zusammenhang mit der Ausrüstung normalerweise eine Änderung der einschlägigen Reglemente (z.B. das Wettkampfreglement) notwendig. Diese Änderung ist gemäss den vorgesehenen verbandsinternen Zuständigkeiten und Verfahren zu erlassen.

Im Fall 5 muss der internationale Sportverband zudem prüfen, ob er unter den EU AI Act fällt. Dies ist im vorliegenden Fall etwas knifflig, da sich zuerst die Frage stellt, ob die Airbags aufgrund der Druckbehälter, über die sie verfügen, und deren Entladung mittels KI gesteuert wird, aus diesem Grund als Hoch-Risiko-KI-System gelten würden, da KI-Sicherheitskomponenten von Produkten, die unter die Richtlinie 2014/68/EU fallen unter Umständen zu dieser Qualifikation führen können. Dies hätte entsprechende Konsequenzen für den Sportausrüstungshersteller zur Folge, aber auch für jene, die diese Produkte einführen, vertreiben oder zum Einsatz bringen, sofern sie ebenfalls unter den EU AI Act fallen. Ob dies auch den internationalen Sportverband trifft, wäre zu prüfen (vgl. zum AI Act Teil 7 der Blogserie).

(Grafik nur in Englisch)

Weitere typische Anwendungsfälle bei Sportorganisationen als Regelgeber und Aufsichtsinstanzen

Auch anderweitig zur Vorbeugung von Verletzungen wird KI künftig in einigen von internationalen Sportverbänden und Sportligen reglementierten Veranstaltungen eine Rolle spielen. Ein Beispiel ist hierfür ist auch die schnelle Ermittlung von in vielen Sportarten sehr häufig vorkommenden Gehirnerschütterungen. So existieren bereits KI Anwendungen, die mittels gemessener Pupillenerweiterung bei Lichteinstrahlungen nach Stürzen oder Schlägen sofort feststellen können, ob die betroffene Person charakteristische Merkmale einer Gehirnerschütterung aufweist. Internationale Sportverbände könnten solche KI Anwendungen zur Verbesserung des Schutzes und der Gesundheit der Athleten (insbesondere um noch schlimmeren körperlichen Schäden bei Nichtentdeckung vorzubeugen) bei ihren Veranstaltungen verpflichtend durch das medizinische Personal vor Ort einsetzen lassen. Dopingstellen prüfen aktuell die Verwendung von KI Anwendungen zur Analyse von riesigen Datenmengen oder zur Quantifizierung des Risikos von Doping in bestimmten Situationen (z.B. bei bestimmten Verletzungen, nach besonderen Leistungseinbrüchen auf Etappen bei Radrundfahrten, o.ä.). Die TV-Rechteinhaber von Sportveranstaltungen setzen bereits heute Systeme ein, welche die Kameraführungen im Rahmen der TV-Produktion KI-gestützt automatisieren und aufgrund von Reaktionen der Zuschauer zu bestimmten Situationen einer Veranstaltung erstellen, welche von KI Anwendungen erkannt werden (automatisch generierte Highlight-Clips).

Die Nutzung von Athletendaten zu anderen Zwecken

Es ist absehbar, dass Athletendaten künftig auch vermehrt zu weiteren als direkt aus dem Leistungsverhältnis zwischen Sportorganisation und Athlet (und damit zu dessen Leistungssteigerung) herrührenden Zwecken verwendet werden. So ist beispielsweise denkbar, dass Daten früherer, von der körperlichen Konstitution her vergleichbaren Athleten zur Steigerung der Leistungsfähigkeit von neuen, jungen Athleten eingesetzt werden können. KI Anwendungen verfügen über das Potenzial aufgrund von immer neuen Inputs mit neuen Resultaten aus Training und Wettkampf die gesamte Trainingssteuerung fortwährend für neue Generationen von Athleten zu perfektionieren. Zudem können Athletendaten selbstverständlich auch zu kommerziellen Zwecken genutzt werden. Welchem Freizeitbasketballer würde nicht gefallen, wenn im Rahmen einer App, welche KI basiert verschiedene Bewegungen aus dem Basketball des Freizeitsportlers analysiert, der Avatar seines Lieblingsprofibasketballer Rückmeldungen zu seinen Bewegungen abgibt, ihn verbessert und darüber hinaus noch aufmuntert, weiterzumachen?

Solchen Anwendungsbeispielen gemeinsam ist besonders die zeitliche Komponente. Eine Sportorganisation muss rechtliche Vorkehrungen treffen, um sich die Athletendaten für solche Zwecke auch über das Karriereende des betroffenen Athleten hinaus zu sichern. Unter dem DSG ist dabei zulässig, aufgrund von überwiegenden Interessen oder einer Einwilligung der betroffenen Person auf eine künftige Löschung von Personendaten zu verzichten (Art. 30 Abs. 2 lit. b DSG i.V.m. Art. 31 Abs. 1 DSG), insbesondere wenn eine Sportorganisation durch technische Massnahmen sicherstellt, dass Personendaten im Output einer KI Anwendung nicht mehr vorkommen (wie dies beispielsweise bei der Verwendung älterer Athletendaten zur Leistungssteigerung von über ähnliche Voraussetzungen verfügende junge Athleten durchaus ein gangbarer Weg wäre; letztlich ist zu diesem Zweck ein Rückschluss auf die Identität des früheren Athleten nicht notwendig). Hier kann das DSG mit dem Rechtfertigungsgrund der nicht personenbezogenen Bearbeitung (Art. 31 Abs. 2 lit. e DSG) für die Entwicklung von entsprechenden KI Anwendungen hilfreich sein; es bietet tendenziell mehr Freiheiten als die DSGVO, was der Schweiz einen Standortvorteil verschaffen kann.

Für die Verwendung der Stimme oder der (Bewegt-)Bilder (auch für auf Basis von Bilder künstlich erzeugter Avatare) zu kommerziellen Zwecken empfiehlt sich in jedem Fall, eine Vereinbarung mit dem betreffenden Athleten zu schliessen. Diese ist zumeist befristet und legt einen Rahmen fest, in dem gewisse "verwertbare" Persönlichkeitsrechte genutzt werden dürfen. Oft wird vereinbart, dass die einzelnen Umsetzungen jeweils einer Genehmigung durch den Athleten oder seine Managerin bedürfen, wobei sie die Genehmigung nicht treuwidrig verweigern dürfen. Die Festsetzung eines solchen Rahmens liegt allerdings auch im Interesse der Sportorganisation. Art. 27 Abs. 2 ZGB verbietet eine übermässige Bindung zum Schutz der betroffenen Person, wodurch ein entsprechender Vertrag mit ausufernden Regelungen zur kommerziellen Verwendung von Persönlichkeitsrechten (z.B. zur Verwendung der Bilder eines Athleten zu kommerziellen Zwecken auf Lebzeiten) nichtig wäre. Auch hier bietet das Schweizer Recht tendenziell mehr Rechtssicherheit: Selbst im Datenschutz können Einwilligungen im wirtschaftlichen Kontext nach DSG durchaus so ausgestaltet werden, dass sie nicht ohne entsprechende finanzielle Konsequenzen für die betroffenen Personen widerrufbar sind; unter der DSGVO ist das kaum möglich.

Schlussbemerkungen

Unabhängig von den vorstehend diskutierten Anwendungsfälle und deren rechtlicher Beurteilung wird sich jede Sportorganisation wie auch jedes Unternehmen ausserhalb der Sportwelt intensiv mit dem Umgang von KI beschäftigen und diesen Umgang auch regeln müssen. Dies hat– sofern noch nicht erfolgt – stets im Einklang mit den eigenen ethischen Prinzipien zu erfolgen. Für unsere Klienten haben wir die "11 Grundsätze " entwickelt, die wir in Teil 3 unserer Serie bereits vorgestellt haben und die eine Basis dazu dienen, welche Vorgaben ein Unternehmen für sich entwickeln will, um den Einsatz von KI in der Sache selbst und organisatorisch zu regeln. Darauf aufbauend empfehlen wir im Rahmen einer KI Weisung die Aufgaben, Verantwortlichkeiten und allgemein die Compliance Prozesse zu definieren. Eine beispielhafte schrittweise Herangehensweise bietet Teil 5 unserer Serie. Und schliesslich müssen sich Unternehmen auch gegen neue Formen von Angriffen böswilliger Akteure auf KI Anwendungen schützen (vgl. Teil 6 unserer Serie).

Obschon KI im Sport über ein enormes Anwendungspotenzial verfügt, sind sich die Akteure der Sportwelt weitgehend einig, dass KI die Menschen nicht ersetzen, sondern vielmehr unterstützen wird. Letztlich sind im Spitzensport oftmals nicht nur die objektiven und "nackten" Daten für den Erfolg entscheidend, sondern auch die kaum messbare menschliche Komponente (z.B. inwiefern ein Kapitän einer Fussballmannschaft in der Lage ist, seine Teamkollegen für eine Aufholjagd mitzureissen oder aus einem Leistungstief zu befreien oder inwiefern gewisse einzelne Athleten für Unruhe oder Gelassenheit in einer Mannschaft sorgen können). Auch darf beispielsweise trotz allen technologischen Möglichkeiten nicht vergessen gehen, dass die Präsenz eines menschlichen Schiedsrichters eine gewisse psychologische Komponente aufweist. Weder ein Bot noch ein Roboter ist in der Lage, Auseinandersetzungen zwischen (menschlichen) Athleten im Wettkampf in der Hitze des Gefechts zu lösen. Ausserdem ist auch in anderen Szenarien eine (menschliche) Ansprechperson oder Autorität hilfreich, nicht zuletzt um unvorhergesehene oder ausserordentliche Szenarien mit dem nötigen menschlichen Gespür zu lösen (z.B. im Umgang mit störenden Zuschauern, zur Vermeidung von offensichtlichen Fehlern der Systeme, bei ausserordentlichen Entscheiden, Verletzungen der Athleten auf dem Field of Play, zum Management bei Stromunterbrüchen oder sonstigen Pannen, etc.). Solche KI gestützten Entscheide, Beurteilungen und Anwendungen tragen deshalb vor allem zur präziseren Durchsetzung der Regeln, zur schärferen und objektiveren Bewertung von Leistungsdaten oder zum umfassenderen Schutz der Gesundheit von Athleten bei und dienen damit primär zur Unterstützung des Schiedsrichters, des Sportmanagers oder des Athleten.

Sven Hintermann und David Rosenthal

Dieser Beitrag ist Teil einer Serie über den verantwortungsvollen Einsatz von KI im Unternehmen:

Wir unterstützen Sie bei allen Fragen zu Recht und Ethik beim Einsatz von künstlicher Intelligenz. Wir reden nicht nur über KI, sondern setzen sie auch selbst ein. Weitere Hilfsmittel und Publikationen von uns zum Thema finden Sie hier.

 

 

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