Müssen Beistände oder Willensvollstrecker FIDLEG und FINIG beachten?

6. Juli 2020

FIDLEG / FINIG – Unsere Blogserie mit den wichtigsten Erkenntnissen für die Praxis (Post 7)

Das am 1. Januar 2020 in Kraft getretene Finanzinstitutsgesetz (FINIG) unterstellt Finanzinstitute, welche die gewerbsmässige Vermögensverwaltung für Dritte betreiben, einer einheitlichen Aufsichtsregelung. Gilt dies auch dann, wenn jemand im Rahmen eines gesetzlichen Mandats Vermögen verwaltet?

Vermögensverwalter im Rahmen eines gesetzlichen Mandats sind keine Finanzinstitute

Diese Frage beantwortet das FINIG explizit mit Nein. Personen, die im Rahmen eines gesetzlich geregelten Mandats Vermögen verwalten, gelten nicht als Finanzinstitute im Sinne des FINIG (Art. 3 Abs. 2 lit. f FINIG).

Als gesetzlich geregelte Mandate gelten verschiedene Mandate des Erwachsenenschutzes, des Erbrechts, des Konkursrechts und des Finanzmarktrechts. Eine nicht abschliessende Liste der erfassten Mandate findet sich in Art. 6 der Finanzinstitutsverordnung (FINIV). Erfasst sind insbesondere die umfassende Beistandschaft, der Vorsorgeauftrag, die Willensvollstreckung, die Erbschaftsverwaltung und Erbenvertretung sowie die Konkursverwaltung.

Der Anwendungsbereich des FINIG und des FIDLEG sind nicht deckungsgleich

Am 1. Januar ist neben dem FINIG das neue Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) in Kraft getreten. Das neue Gesetz knüpft nicht an den Begriff des Finanzinstituts an, sondern an die Erbringung von Finanzdienstleistungen. Aus dem Umstand, dass das FINIG nicht Anwendung findet, kann somit nicht geschlossen werden, dass das FIDLEG ebenfalls keine Anwendung findet.

Das FIDLEG statuiert für Finanzdienstleister verschiedene Verhaltenspflichten (siehe dazu Blogbeitrag Die Verhaltenspflichten gemäss dem Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG)). Unter die Verhaltenspflichten fallen im Wesentlichen folgende Pflichten:

• Informationspflichten (Art. 8 f. FIDLEG)
• Transparenz- und Sorgfaltspflichten (Art. 17 ff. FIDLEG)
• Dokumentationspflichten (Art. 15 FIDLEG)
• Rechenschaftspflichten (Art. 16 FIDLEG)
• Die Pflicht zur Angemessenheits- und Eignungsprüfung (Art. 10 ff. FIDLEG).

Der Umfang der nach FIDLEG zu befolgenden Verhaltenspflichten hängt davon ab, welchem Kundensegment der jeweilige Kunde zugeordnet ist (siehe dazu Blogbeitrag Kundensegmentierung unter FIDLEG). Dementsprechend gelten die Verhaltenspflichten nicht für den Umgang mit institutionellen Kunden und auch professionellen Kunden steht die Möglichkeit offen, auf die Einhaltung der Verhaltenspflichten seitens des Finanzdienstleisters zu verzichten (Art. 20 FIDLEG)

Unterstellte Personen gemäss FIDLEG

Dem FIDLEG unterstellt sind Finanzdienstleister, Kundenberater sowie Ersteller und Anbieter von Finanzinstrumenten unabhängig von ihrer Rechtsform. Als Finanzdienstleister im Sinne des FIDLEG gelten Personen, die gewerbsmässig Finanzdienstleistungen in der Schweiz oder für Kundinnen und Kunden in der Schweiz erbringen.

Explizit ausgenommen vom Geltungsbereich des FIDLEG sind die Schweizerische Nationalbank (SNB), die Bank für Internationalen Zahlungsausgleich (BIZ) sowie Vorsorgeeinrichtungen und ausgewählte Finanzdienstleister im Versicherungsbereich (Art. 2 Abs. 2 FIDLEG). Die Finanzdienstleistungsverordnung (FIDLEV) sieht in Art. 3 Abs. 4 eine weitere Ausnahme von der Einstufung als Finanzdienstleister vor. Demnach gelten Gesellschaften eines Konzerns, die für andere Gesellschaften desselben Konzerns Finanzdienstleistungen erbringen, nicht als Finanzdienstleister unter dem FIDLEG. Im Gegensatz zum FINIG sehen weder das FIDLEG noch das FIDLEV eine explizite Ausnahme für Personen vor, welche die Vermögensverwaltung im Rahmen eines gesetzlichen Mandats ausüben. Auch die Materialien setzen sich nicht explizit mit der Frage auseinander, ob solche Personen erfasst werden sollten oder nicht. Gegen die Anwendbarkeit des FIDLEG könnte jedoch sprechen, dass der Bundesrat in der Botschaft zum FIDLEG betreffend die für die SNB geltenden Ausnahmeregelungen festhält, dass die Tätigkeit der SNB auf Grundlage einer gesetzlichen Verpflichtung und im öffentlichen Interesse keine kommerzielle Finanzdienstleistung darstellt.

Auslegung nach dem Wortlaut des FIDLEG

Vom FIDLEG erfasst werden Personen, welche die Vermögensverwaltung für Kunden erbringen. Dies setzt voraus, dass es sich beim zu verwaltenden Vermögen um fremdes Vermögen handelt. Ausgeschlossen sind somit bereits solche Konstellationen, in welchen die Person, welche die Vermögensverwaltung im Rahmen eines gesetzlichen Mandats ausübt, Organ des Unternehmens ist, dessen Vermögen verwaltet wird. Dann fehlt es bereits an der Fremdheit der Vermögenswerte. Dies gilt z.B. für die Konkursverwaltung. Anders ist dies bei einer Willensvollstreckung oder einer Beistandschaft. Hier wird fremdes Vermögen verwaltet.

Setzt das FIDLEG einen Vertrag zwischen Finanzdienstleister und Kunde voraus?

In der Regel wird zwischen Finanzdienstleister und Kunde ein Auftragsverhältnis bestehen. Dies ist jedoch nicht zwingend. Um den Vertrieb von Fondsanteilen zu erfassen, wurde die Verordnung dahingehend präzisiert, dass auch Platzierungen durch einen Vertriebsträger beim Endkunden erfasst werden, auch wenn der Vertriebsträger nicht im Auftrag des Kunden, sondern des Emittenten tätig ist und es sogar häufig an einem Vertragsverhältnis zwischen Vertriebsträger und Kunde fehlt. Der Umstand, dass die Person, welcher das Vermögen gehört, und der Verwalter keinen Vertrag abgeschlossen haben, sondern der Verwalter gestützt auf ein gesetzliches Mandat tätig wird, genügt daher für sich genommen nicht, um die Anwendung des FIDLEG zu verneinen.

Auslegung nach dem Zweck des FIDLEG

Das FIDLEG bezweckt in erster Linie den Schutz der Kundinnen und Kunden von Finanzdienstleistern.

Durch die Transparenzvorschriften und die klaren Verhaltensregeln soll der Informationsfluss zwischen dem Finanzdienstleister und dem Kunden sichergestellt werden. Der Kunde soll gestützt darauf Entscheidungen treffen können. Dies kann er nur, wenn er entscheidungsfähig ist. Der Beistand wird gerade deshalb bestellt, weil die zu schützende Person Unterstützung in Finanzangelegenheiten benötigt. Dies trifft auch auf den Vorsorgeauftrag zu, welcher erst dann zum Zug kommt, wenn die betroffene Person nicht mehr entscheidungsfähig ist. Auch bei der Willensvollstreckung haben die betroffenen Personen, namentlich die Erben, keine Entscheidbefugnis hinsichtlich der Verwaltung der Vermögenswerte im Nachlass. Die Willensvollstreckung dient auch nicht der Anlage von Vermögenswerten, sondern der Abwicklung des Nachlasses. Die Regeln des FIDLEG würden somit ins Leere laufen.

Hinzu kommt, dass bei den meisten gesetzlichen Mandaten der Schutz der davon betroffenen Personen durch andere Normen verwirklicht wird. So unterliegen Beistände bei der Verwaltung des Vermögens verbeiständeter Personen den Beschränkungen der Verordnung über die Vermögensverwaltung im Rahmen einer Beistandschaft oder Vormundschaft (VBVV). Zudem unterstehen sie der Aufsicht der Kinder- und Erwachsenenschutzbehörde KESB, welche ausserordentliche Geschäfte wie die Neuanlage von Vermögenswerten, die die bisherige Anlagepolitik verändern, bewilligen muss. Konkursverwaltungen werden ihrerseits durch die kantonale Aufsichtsbehörde gemäss Art. 13 SchKG überwacht, und auch amtliche Erbschaftsverwalter und Willensvollstrecker stehen unter Aufsicht der zuständigen kantonalen Behörde.

Unseres Erachtens sind Personen, die im Rahmen eines gesetzlichen Mandats Vermögen verwalten, daher nicht nur vom Geltungsbereich des FINIG, sondern auch vom Geltungsbereich des FIDLEG ausgenommen.

Für weitere Fragen steht Ihnen unser Team Banking & Finance gerne zur Verfügung.

Autoren: Jana Essebier, Ria Gurtner