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Open Source Software kann proprietäre Module enthalten
Viele Open Source Lizenzen sehen eine strenge Copyleft-Regelung vor. Dies bedeutet, dass alle Bearbeitungen der Software der gleichen Lizenz wie der Ursprungslizenz unterstehen und Kombinationen mit proprietären Softwaremodulen unter gewöhnlichen Lizenzbedingungen nicht möglich sind. Bei Open Source Lizenzen mit strenger Copyleft-Regelung erübrigt sich der Abschluss einer Hinterlegungsvereinbarung mit einem unabhängigen Escrow-Agenten tatsächlich, weil der Kunde vom Anbieter jederzeit die Herausgabe des Quellcodes verlangen kann. Weisen Open Source Lizenzen nur eine schwache Copyleft-Regelung auf, so bleibt bezüglich der proprietären Softwaremodule der Bedarf nach einer Hinterlegung des Quellcodes bestehen.
Open Source bedeutet nicht zwingend jederzeitige Verfügbarkeit des Quellcodes
Der Grundgedanke von Open Source Software ist zwar, Software in einer für Menschen lesbaren und verständlichen Form zu vertreiben, in der Regel in einer gängigen höheren Programmiersprache. Bei Open Source Software ist der vollständige Zugang zum Quellcode per Definition zwar versprochen, aber noch nicht geliefert. Die meisten Open Source Lizenzen lassen es zu, dass Open Source Software wie proprietäre Software nur in kompilierter, maschinenlesbarer Form vertrieben wird, sofern klar kommuniziert wird, wie auf Anfrage eine Kopie des Quellcodes zum Selbstkostenpreis erworben werden kann. Wird der Quellcode weder gleich als Bestandteil des Produkts mitgeliefert noch ohne Zugangshürden auf dem Internet frei zugänglich gemacht, kann das bedeuten, dass neben dem Anbieter niemand oder nur sehr wenige über die aktuellste Version des Quellcodes verfügen. Dies kann besonders dann der Fall sein, wenn die Software häufig aktualisiert oder erweitert wird.
Wirkungen der Konkurseröffnung
Alle Immaterialgüterrechte eines in Konkurs geratenen Software-Anbieters fallen in dessen Konkursmasse. Dies gilt für registrierte Immaterialgüterrechte wie Patente, Designs, oder Marken, aber auch für nicht registrierte Immaterialgüterrechte wie Urheberrechte. Nach Art. 2 Abs. 3 URG gelten auch Computerprogramme als Werke und geniessen urheberrechtlichen Schutz. Dies gilt unabhängig davon, ob das Computerprogramm als proprietäre Software, als Open Source Software, oder gar nicht vertrieben wurde. Die Rechte an der von einem konkursiten Software-Anbieter entwickelten Open Source Software fallen also in die Konkursmasse.
Gerät ein Open Source Anbieter in Konkurs, kommt Art. 211 Abs. 1 SchKG zur Anwendung: Alle Forderungen, die nicht auf eine Geldzahlung lauten, werden in Geldforderungen umgewandelt. Das aufgrund der Open Source Lizenz jedermann zustehende Recht, die Herausgabe des aktuellen Quellcodes zu fordern, lautet nicht auf eine Geldzahlung. Dasselbe gilt für alle übrigen Bestimmungen der Open Source Lizenz, welche den Software-Anbieter betreffen. Diese werden gemäss Art. 211 Abs. 1 SchkG in Geldforderungen umgewandelt. Entsprechend können die Bestimmungen der Open Source Lizenz nach Konkurseröffnung nicht mehr durchgesetzt werden. Ein Kunde des Open Source Anbieters kann also seinen finanziellen Schaden als Konkursforderung geltend machen. Er ist jedoch nicht in der Lage, die Konkursverwaltung zur Herausgabe des Quellcodes zu zwingen.
Auch bei Open Source ist Vorbeugen besser als Heilen
Die Konkursverwaltung muss sich also aufgrund von Art. 211 Abs. 1 SchKG nach Konkurseröffnung über einen Open Source Anbieter nicht mehr um die gemäss der Open Source Lizenz bestehende Herausgabepflicht kümmern. Darum hat der Kunde für diesen Fall vorzusorgen. Genau gleich wie die Hinterlegung von proprietärer Software bei einem Escrow-Agenten ist regelmässig zu prüfen, dass dem Kunden der vollständige, sauber dokumentierte und aktuelle Quellcode vorliegt. Gegebenenfalls muss der Kunde diesen von Open Source Anbieter aktiv einfordern. Ersparen kann er sich lediglich den Beizug einer Drittperson in Form des Escrow-Agenten, weil der Kunde aufgrund der Open Source Lizenz das Recht hat, den Quellcode direkt zu erhalten.
Bei Fragen und für weiterführende Hinweise stehen die Teams Insolvenzrecht und Informations- und Kommunikationsrecht gerne zur Verfügung.
Autor: Christian Wyss
