ISDA Master Agreement – Lessons Learned aus der Finanzmarktkrise 2008

Nicht nur Banken und Versicherungen, sondern auch viele andere Unternehmen, aber auch Pensionskassen schliessen zur Absicherung finanzieller Risiken Derivattransaktionen ab. Häufig geschieht dies auf der Basis eines ISDA Master Agreements. Was ist zu tun, wenn die Gegenpartei von einem Insolvenzverfahren oder einem anderen Event of Default bedroht oder gar betroffen ist? Was kann man tun, um sich für diesen Ernstfall vorzubereiten?

ISDA Master Agreement

Das ISDA Master Agreement ist ein Rahmenvertrag, welcher sämtliche unter diesem Vertrag abgeschlossenen Derivattransaktionen erfasst. Jede Derivattransaktion wird in sogenannten Confirmations dokumentiert. Tritt ein Event of Default ein, enthält das ISDA Master Agreement Anweisungen, wie vorzugehen ist. Diese lassen der Non-defaulting Party in manchen Punkten relativ grossen Spielraum. Dabei ist das Vorgehen sorgfältig zu planen, denn die Angemessenheit des Vorgehens kann im Nachgang zum Streitpunkt werden.

Automatische Beendigung bei Konkursereignissen

Ist eine Schweizer Gegenpartei betroffen, haben viele Vertragsparteien im Schedule zum ISDA Master Agreement eine automatische Beendigung vereinbart. Ob dies der Fall ist, muss im Einzelfall geprüft werden. Sieht der Schedule zum ISDA Master Agreement eine automatische Beendigung vor, dann wird das ISDA Master Agreement und damit alle Derivattransaktionen häufig automatisch beendet. Sieht der Schedule zum ISDA Master Agreement keine automatische Beendigung vor, besteht ein Kündigungsrecht.

Close-Out im Fall der Beendigung

Das Grundprinzip des ISDA Master Agreements ist es, dass im Fall der Beendigung des ISDA Master Agreements sämtliche bisher bestehenden Verpflichtungen aus den einzelnen Derivattransaktionen, sei es Zahlungs- oder Lieferverpflichtungen, durch einen einzigen Zahlungsanspruch ersetzt werden. Das ISDA Master Agreement bestimmt, wie dieser Abwicklungsanspruch zu ermitteln ist.

Was ist zu tun?

Der Abwicklungsbetrag ist per das Datum der vorzeitigen Beendigung (Early Termination Date), oder sofern dies nicht vernünftigerweise praktikabel ist, per das früheste vernünftigerweise praktikable Datum nach dem Early Termination Date zu ermitteln. Wenn die Derivattransaktion ersetzt werden soll, dann müssen Offerten grundsätzlich per Early Termination Date eingeholt werden. Rasches Handeln ist somit nötig. Sollen die Transaktionen nicht ersetzt werden oder ist dies nicht oder jedenfalls nicht per Early Termination Date möglich, so ist die weitere Vorgehensweise im Einzelfall zu prüfen. Ein Zuwarten ist auch in dieser Konstellation nicht zulässig. Jede vorzeitige Beendigung ist eine ausserordentliche Situation. Auch wenn schnelles Handeln erforderlich sein kann, sollte zunächst die Gesamtsituation analysiert werden. Entscheide sollten dokumentiert werden.

Wie kann man sich auf den Ernstfall vorbereiten?

Tritt ein Event of Default, insbesondere ein Konkursereignis, ein, ist eine rasche Entscheidung gefragt, wie weiter vorgegangen werden soll. Umso wichtiger ist es, sich bereits in guten Zeiten vorzubereiten. Dies gilt umso mehr, wenn bereits dunkle Wolken am Horizont aufziehen. Mögliche Massnahmen reichen von der Aufbewahrungen der gesamten relevanten Dokumentation an schnell zu erreichender Stelle, der Überwachung und Dokumentation jeder Übertragung der einzelnen Transaktionen bis zur Dokumentation, ob eine automatische Beendigung vorgesehen ist und wenn ja, für welche Ereignisse dies gilt und ob sich dies nur auf die Gegenpartei oder auch Dritte bezieht.

Für weitere Fragen stehen Ihnen gern unser Banking und unser Litigation Team zur Verfügung.

Autoren: Dr. Jana Essebier, Dr. Christian Oetiker und Maximilian Riegel

Kategorien: Banken- und Finanzmarktrecht, Prozessführung und Schiedsgerichtsbarkeit, Blog