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28. Juli 2022

Investitionskontrolle in der Schweiz

Am 18. Mai 2022 veröffentlichte der Bundesrat den Vorentwurf für ein Investitionsprüfgesetz ("VE-IPG") zusammen mit einem Erläuternden Bericht. Dieses bezweckt, dass gewisse Übernahmen von schweizerischen Unternehmen durch ausländische Investoren inskünftig gemeldet werden müssen und bis zur behördlichen Genehmigung einem Vollzugsverbot unterliegen.

Die öffentliche Diskussion des VE-IPG (Vernehmlassung) dauert bis am 9. September 2022. Das Parlament wird danach über das Gesetz bzw. die Einführung einer Investitionskontrolle in der Schweiz beraten.

Um was geht es beim Investitionsprüfgesetz?

Die Schweiz war ausländischen Investitionen gegenüber seit jeher offen eingestellt. Ausserhalb von regulierten Märkten (z.B. im Bankensektor) unterliegen ausländische Direktinvestitionen – bei Erfüllen gewisser Umsatzschwellenwerte ‑ nur einer wettbewerbsrechtlichen Prüfung.

Geprägt von einer starken Zunahme chinesischer Investitionen in der Schweiz, die ihren Höhepunkt 2017 mit der Übernahme von Syngenta durch Chemchina für USD 43 Mia. erreichte, wurde dieses Thema jedoch auch von der schweizerischen Politik aufgenommen.

2018 reichte Nationalrat Beat Rieder die Motion "Schutz der Schweizer Wirtschaft durch Investitionskontrollen" ein. Sie verlangte, dass der Bundesrat ein Gesetz zur Kontrolle von ausländischen Direktinvestitionen entwerfen soll. Ferner wurde der Bundesrat in zwei Postulaten aufgefordert, zu Übernahmen durch ausländische Investoren und zu einer Investitionsprüfung Stellung zu nehmen.

In seinem Bericht kam der Bundesrat 2019 zum Schluss, dass die geltenden Gesetze ausreichend seien und das Kosten-Nutzen-Verhältnis einer Investitionskontrolle ungünstig sei. Trotzdem nahm im Frühling 2020 das Schweizer Parlament die Motion Rieder 2020 an und veranlasste so den Bundesrat zum Handeln.

Was ist das Ziel des Investitionsprüfgesetzes?

Der Bundesrat setzt sich für eine offene und liberale schweizerische Wirtschaftspolitik ein. Die Schweiz soll im Ausland als attraktiver Investitionsstandort wahrgenommen werden. Vor diesem Hintergrund schlägt der Bundesrat, der sich weiterhin gegen die Einführung einer Investitionsprüfung ausspricht, ein eng formuliertes Ziel vor: Zweck des Investitionsprüfgesetzes soll die Verhinderung einer Gefährdung oder Bedrohung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit durch Übernahmen von inländischen Unternehmen durch ausländische Investoren sein. Auf andere mögliche Ziele, wie den Schutz von Schweizer Arbeitsplätzen oder die Stützung spezifischer Branchen oder Industrien möchte der Bundesrat verzichten.

Kritische Stimmen wiesen in der Vergangenheit wiederholt darauf hin, dass wirtschaftspolitisch motivierte Übernahmen durch staatsnahe Investoren zu Wettbewerbsverzerrungen führen können, so etwa wenn ein ausländischer Investor zunächst ein schweizerisches Unternehmen übernimmt, sich dessen Know-how einverleibt und dann dank staatlichen Subventionen im Heimatland die schweizerische Konkurrenz mit tiefen Preisen vom Markt verdrängt. Derartige Wettbewerbsverzerrungen sollen gemäss Auffassung des Bunderats jedoch nur verhindert werden, wenn sie die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden können.

Welche Übernahmen sollen geprüft werden?

Das Investitionsprüfgesetz soll für Übernahmen von inländischen privaten und öffentlichen Unternehmen gelten.

Zur Frage, was als inländisches Unternehmen gelten soll, unterbreitet der Bundesrat zwei Vorschläge. Gemäss der ersten Variante gilt als inländisch jedes Unternehmen, das im schweizerischen Handelsregister eingetragen ist. Die zweite Variante verlangt zusätzlich zum Erfordernis der Eintragung im schweizerischen Handelsregister, dass das Unternehmen nicht Teil einer ausländischen Unternehmensgruppe ist.

Falls eine ausländische Muttergesellschaft ihre schweizerische Beteiligung an einen ausländischen Investor verkaufen will, wäre dies also nur vom Investitionsprüfgesetz erfasst, wenn die erste Variante verabschiedet wird. Ebenfalls nur von dieser Variante erfasst wäre der Erwerb eines ausländischen Konzerns mit einer Tochtergesellschaft in der Schweiz durch einen ausländischen Investor.

Unter der ersten Variante wären somit wesentlich mehr Übernahmen vom Anwendungsbereich des Investitionsgesetzes erfasst. Bei der Variante 2 wäre die Wahrscheinlichkeit wohl grösser, dass potentiell problematische Übernahmen nicht erfasst werden. Gemäss einer vom SECO in Auftrag gegebenen Regulierungsfolgenabschätzung wären von 2016 bis 2020 jährlich etwa 45 Übernahmen von der Variante 1 und etwa 23 Übernahmen von der Variante 2 erfasst gewesen.

Als ausländische Investoren gelten Unternehmen mit Hauptsitz und Hauptverwaltung ausserhalb der Schweiz. Tritt eine schweizerische Tochtergesellschaft einer ausländischen Unternehmensgruppe als Investorin auf, qualifiziert sie ebenfalls als ausländische Investorin. Auch als ausländische Investoren gelten vermögensfähige Gesellschaften (z.B. Fondsgesellschaften), die von Personen im Ausland oder durch einen anderen Staat kontrolliert werden.

Sodann gelten Personen ohne Schweizer Bürgerrecht, die als Investoren auftreten, als ausländische Investoren. Aufgrund der Verpflichtungen aus dem Freizügigkeitsabkommen mit der EU und der EFTA-Konvention sind Bürger aus einem EU/EFTA Mitgliedstaat von dieser Regel ausgenommen, sofern sie mit der Unternehmensübernahme eine selbständige Erwerbstätigkeit in der Schweiz aufnehmen möchten.

Der Begriff der Übernahme orientiert sich am kartellrechtlichen Kontrollbegriff. Als Übernahme gilt jeder Vorgang, durch den – unmittelbar oder mittelbar - die Kontrolle über ein Unternehmen oder Teile davon erlangt wird. Der VE-IPG nennt namentlich die Fusion, den Erwerb einer Beteiligung, den Erwerb bedeutender Aktiven und den Abschluss eines Vertrages.

Gemäss VE-IPG sollen zwei Kategorien von Übernahmen der Genehmigungspflicht unterliegen:

  • Handelt es sich beim Investor um einen ausländischen staatlichen oder staatsnahen Investor, unterliegen grundsätzlich sämtliche Übernahmen der Genehmigungspflicht.
  • Übernahmen durch ausländische private Investoren sind genehmigungspflichtig, wenn eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung nicht ausgeschlossen werden kann. Dabei gilt folgendes:

Unabhängig vom Umsatz des Zielunternehmens ist die Übernahme folgender Unternehmen zu prüfen:

  • Unternehmen, die Rüstungsgüter liefern oder Dienstleistungen erbringen, die für die Einsatzfähigkeit der Schweizer Armee von entscheidender Bedeutung sind;
  • Unternehmen, die Dual-Use Güter produzieren;
  • Unternehmen, die im Bereich der Energie- und Wasserversorgung tätig sind;
  • Unternehmen, die für die inländischen Behörden zentrale sicherheitsrelevante IT-Systeme liefert oder sicherheitsrelevante Dienstleistungen erbringt.

Die Übernahme folgender Unternehmen unterliegen einer Meldepflicht, wenn das Zielunternehmen in den vergangenen zwei Jahren vor der geplanten Übernahme einen Umsatz von durchschnittlich mindestens CHF 100 Mio. erzielt hat:

  • Allgemeinspitäler;
  • Unternehmen, die im Bereich der Forschung, Entwicklung Produktion und Vertrieb von Arzneimitteln, Medizinprodukte, Impfstoffe und persönlicher medizinischer Schutzausrüstung tätig sind;
  • Unternehmen im Bereich des Güter- und Personentransports und der Logistik wie z.B. Betreiber/Eigentümer von Flughäfen, Eisenbahninfrastrukturen oder Lebensmittel-Verteilzentren;
  • Betreiber/Eigentümer inländischer Telekommunikationsnetze;
  • Betreiber systemisch relevanter Finanzmarktinfrastrukturen und systemrelevante Banken.

Kleine Unternehmen sollen gemäss VE-IPG von der Genehmigungspflicht ausgenommen sein. Zwar ist nicht auszuschliessen, dass auch kleine Unternehmen wie z.B. Startups sicherheitsrelevante Technologien oder Produkte entwickelt haben und dass ihre Übernahmen zu einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit führen könnte. Trotzdem sollen Übernahmen von inländischen Unternehmen nicht der Prüfpflicht unterstehen, wenn sie in den vergangenen zwei Geschäftsjahren im Durchschnitt über weniger als 50 Vollzeitstellen verfügt und einen weltweiten Jahresumsatz von weniger als CHF 10 Mio. erwirtschaftet haben.

Hingegen räumt das Gesetz gemäss Vorentwurf dem Bundesrat das Recht ein, während maximal 12 Monaten weitere Kategorien von inländischen Unternehmen der Genehmigungspflicht zu unterstellen, sofern die Gewährung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit dies erfordert.

Was sind die Kriterien zur Genehmigung der Übernahme?

Die beabsichtigte Übernahme ist zu genehmigen, wenn kein Grund zur Annahme besteht, dass die öffentliche Ordnung oder Sicherheit in der Schweiz durch die Übernahme gefährdet oder bedroht ist. Zu prüfen sind mithin die Folgen des beabsichtigten Zusammenschlusses auf die und in der Schweiz.

Der VE-IPG zählt beispielhaft und nicht abschliessend Kriterien auf, die berücksichtigt werden sollen. Von Interesse ist etwa der Ruf des ausländischen Investors bzw. ob der ausländische Investor Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit in der Schweiz bieten kann. Dies wäre ausgeschlossen, wenn der ausländische Investor Spionage betreibt oder betrieben hat. Zu prüfen ist sodann, ob die Dienstleistungen, Produkte oder Infrastrukturen des inländischen Unternehmens innert nützlicher Frist ersetzt werden können. Zu würdigen ist schliesslich, ob durch die Übernahme wesentliche Wettbewerbsverzerrungen entstehen, welche die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden oder bedrohen. Bedeutsam ist auch die Kooperationsbereitschaft des ausländischen Investors. Verweigert oder erschwert dieser zu Unrecht die Zusammenarbeit mit der Prüfbehörde, kann dies zu einer Genehmigungsverweigerung führen.

Wie funktioniert das Genehmigungsverfahren?

Das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO ist für die Durchführung der Investitionsprüfung zuständig. Der Vorentwurf sieht ein zweistufiges Genehmigungsverfahren vor, wobei in einem ersten Schritt rasch Klarheit darüber geschaffen werden soll, ob die Übernahme direkt genehmigt werden kann oder eine vertiefte Prüfung erforderlich ist. Im letzteren Fall wird in einem zweiten Schritt ein Prüfverfahren durchgeführt.

Eingeleitet wird das Genehmigungsverfahren mit einem Gesuch durch den ausländischen Investor beim SECO. Innerhalb eines Monats nach Einreichung des Gesuches, entscheidet das SECO im Einvernehmen mit mitinteressierten Verwaltungseinheiten und nach Anhörung des Nachrichtendienstes des Bundes ("NDB") über die direkte Genehmigung der Übernahme bzw. die Einleitung eines Prüfverfahren. Können sich das SECO und die mitinteressierten Verwaltungseinheiten nicht einigen, wird ein Prüfverfahren eingeleitet.

Nach Einleitung des Prüfverfahrens entscheidet das SECO wiederum im Einvernehmen mit den mitinteressierten Verwaltungseinheiten und nach Anhörung des NDB über die Genehmigung. Bei Konsens des SECO und der Verwaltungseinheiten erfolgt die Genehmigung. Können sich das SECO und die Verwaltungseinheiten nicht einigen oder sind sie sich einig, dass der Genehmigungsentscheid von erheblicher politischer Tragweite ist, entscheidet der Bundesrat auf Antrag des Departements für Wirtschaft, Bildung und Forschung über die Genehmigung. Das Prüfverfahren ist grundsätzlich innerhalb von drei Monaten abzuschliessen.

Bis zur Genehmigung bleibt die zivilrechtliche Wirksamkeit einer genehmigungspflichtigen Übernahme aufgeschoben.

Welche Konsequenzen drohen bei Pflichtverletzungen?

Obwohl eine genehmigungspflichtige Übernahme bis zur Genehmigung zivilrechtlich unwirksam ist, sieht der Vorentwurf ausdrücklich vor, dass der Bundesrat die erforderlichen Massnahmen zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes, insbesondere eine Desinvestition, anordnen kann, wenn eine genehmigungspflichtige Übernahme trotz fehlender Genehmigung vollzogen wird.

Neben diesen Massnahmen sieht der Vorentwurf auch Sanktionen vor. So kann eine Belastung von bis zu 10% des Transaktionswertes drohen, wenn (i) eine genehmigungspflichtige Übernahme ohne Genehmigung vollzogen wird, (ii) eine Übernahme vollzogen wird, die aufgrund von vorsätzlich gemachten falschen Angaben genehmigt wurde und nach erneuter Prüfung untersagt wird, oder (iii) eine Massnahme zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes nicht durchgeführt wird.

Verletzen der ausländische Investor, das inländische Unternehmen oder weitere an der Übernahme beteiligte Personen während dem Genehmigungsverfahren die Auskunftspflicht gegenüber dem SECO, so können sie mit einem Betrag von bis zu CHF 100'000 sanktioniert werden.

Ausblick

Die Vernehmlassung zum VE-IPG dauert bis zum 9. September 2022. Nach der Prüfung der Rückmeldungen wird der Bundesrat den Entwurf finalisieren und zusammen mit der Botschaft zur Beratung an das Parlament überweisen. Angesichts der geopolitischen Entwicklungen, insbesondere auch des Krieges in der Ukraine, dürfte das Investitionsprüfgesetz eine gute Chance haben, im schweizerischen Parlament eine Mehrheit zu finden. 

Wir werden den weiteren Gesetzgebungsverlauf eng verfolgen und Sie auf dem Laufenden halten

Bei Fragen steht Ihnen das VISCHER-Team gerne zur Verfügung.

Kategorien: China Desk, Gesellschafts- und Handelsrecht, Kartell- und Wettbewerbsrecht, Mergers & Acquisitions, Private Equity & Venture Capital, Startup Desk

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