7. Juni 2021

Lupe auf Tastatur liegend

Interne Untersuchungen sind derzeit hoch im Kurs: Steht ein Fehlverhalten in einem Unternehmen zur Diskussion, ist der Ruf nach schonungsloser Aufklärung nicht weit, ebenso das Versprechen, eine solche vorzunehmen. Ob es um Verluste einer Grossbank, vom Bund angeblich überbezahlte Schutzmasken oder Belästigungs- und Mobbingvorwürfe bei einem Medienunternehmen geht: Die "interne Untersuchung" ist das Mittel der Wahl.

Zum Befreiungsschlag wird dieses Mittel aber nicht immer. Viele Unternehmen und Behörden haben keine Erfahrungen mit solchen Situationen, aber viele unbeantwortete Fragen. Entscheidungen müssen rasch und unter Druck gefällt werden, und so kommt es auch zu Fehlern. Wir haben sechs der häufigsten Fehler zusammengestellt:

Fehler 1: Fehlende Unabhängigkeit

Früher war es üblich, mit einer internen Untersuchung die Hauskanzlei zu beauftragen. Doch speziell in medienträchtigen Fällen wird diese kaum je als unabhängig wahrgenommen werden. Wird mit der Untersuchung eines Skandals die "Lieblingskanzlei" (wie es kürzlich ein Journalist formulierte) beauftragt, so kann sie den Fall noch so seriös, gründlich und unabhängig aufklären – die Aussenwirkung der Befangenheit bleibt und "schadet dem Ergebnis, dem Unternehmen und der Kanzlei", wie es Zoé Baches von der Wirtschaftsredaktion der NZZ formulierte. Notabene: Nicht immer müssen für eine interne Untersuchung überhaupt externe Spezialisten beauftragt werden. Kleinere Fälle, in welchen klar ist, dass sie nur Einzelpersonen und nicht die Unternehmensleitung betreffen, lassen sich in vielen Fällen vollständig intern hinreichend untersuchen. In der Praxis liegt die Verantwortung meist in der Compliance- oder der HR-Abteilung.

Fehler 2: Bei der Datensicherung gepatzt

Gelegenheit dafür gibt es gleich mehrfach, spielen heute doch elektronische Daten eine zentrale Rolle in den meisten internen Untersuchungen. Doch wenn etwa die elektronische Kommunikation der involvierten Mitarbeiter rückwirkend gesichtet werden muss, setzt dies voraus, dass sie im Fall der Fälle gesichert werden können. Im Falle von E-Mails ist das häufig nicht schwierig, jedoch wird heute auch über viele andere Kanäle und Anwendungen kommuniziert und dokumentiert. Rasch ist eine neue Cloud-Lösung angeschafft, auch wenn die wenigsten Betriebe prüfen, ob die dort verarbeiteten Daten auch für den Fall einer Untersuchung archiviert werden und nötigenfalls auch noch Jahre später genutzt werden können.

Kommt es zur internen Untersuchung, sollte eine der ersten Handlungen die Sicherung der allenfalls benötigten Daten sein. Dies gilt erst recht dann, wenn die Gefahr besteht, dass involvierte Mitarbeiter die Daten allenfalls zum Eigenschutz vernichten. Dies wiederum setzt voraus, dass sich die mit der Untersuchung beauftragten Stellen frühzeitig Gedanken darüber machen, welche Datenquellen für sie wohl relevant sein können. Auch das wird oft nicht gemacht – es fehlt teilweise schlicht am dafür nötigen Wissen über die eigenen Systeme und an Fantasie.

Fehler 3: Da war doch der Datenschutz?

Ja, der Datenschutz kann einer internen Untersuchung im Wege stehen, aber in aller Regel wird er sie nicht verhindern. Selbes gilt auch für das Arbeitsrecht, das ebenfalls zu beachten ist – Stichwort "Fürsorgepflicht" gegenüber dem Arbeitnehmer. Damit der Datenschutz keine Probleme bereitet, sollten drei Fehler vermieden werden:

  • Mangelnde Information. Das beginnt schon lange vor der internen Untersuchung, indem Mitarbeiter darauf hingewiesen werden, was sie im Falle einer internen Untersuchung erwarten kann, wie etwa die Sichtung der eigenen E-Mails. Kommt es zur Untersuchung, sollten die davon betroffenen Mitarbeiter spezifisch informiert werden, womit freilich aus ermittlungstaktischen Gründen zugewartet werden kann.
  • Ohne hinreichenden Verdacht. Der Zugriff auf E-Mails und andere Daten von Mitarbeitern oder auch Überwachungsmassnahmen sind nur dann zulässig, wenn es einen Verdacht gibt, der die Massnahme rechtfertigt. Das kann der Hinweis eines Whistleblowers oder der "Alarm" eines technischen Systems sein (z.B. ungewöhnlich hohe Datentransfers eines Mitarbeiters).
  • Unverhältnismässige Auswertung. Auswertungen sind auf das zu beschränken, was wirklich nötig ist. In einer E-Mail-Analyse sollten z.B. die manuell zu sichtenden Dokumente vorgängig durch maschinebasierte Suchhilfen reduziert werden, was zudem Kosten spart. Für die Sichtung sollten externe Personen beigezogen werden, die mit den betroffenen Mitarbeitern nichts zu tun haben. So verhindert der Arbeitgeber, dass ihm private Inhalte bekannt werden, die ihn nichts angehen. Das Prinzip der Verhältnismässigkeit verlangt auch, dass der Kreis der eingeweihten Personen so klein wie möglich bleibt – auch zum Schutz der Identität etwaiger Hinweisgeber und der beschuldigten Personen.

Fehler 4: Tunnelblick bei der Analyse der Daten

Die Auswertung elektronischer Daten in einer internen Untersuchung sind zentral, aber häufig wird alleine auf E-Mails fokussiert. Tatsache ist jedoch auch, dass sich Mitarbeiter immer häufiger über andere Kanäle als ihren geschäftlichen E-Mail-Account austauschen. Private E-Mail-Konten werden benutzt, Messengerdienste, Chats, Telefonate und Videokonferenzen. Kommen private Accounts zum Einsatz, stösst der Arbeitgeber an die Grenzen und muss bei Bedarf die Strafverfolgungsbehörden einschalten.

Fehlverhalten in einem Unternehmen kann sich auch in vielen anderen Datenquellen im Unternehmen niederschlagen, die ebenfalls allzu oft unbeachtet bleiben. Bei Finanzdelikten kann sich beispielsweise eine Analyse der Daten aus einem ERP-System lohnen während Server-Protokolle wie auch Metadaten auf persönlichen Notebooks Hinweise auf das Verhalten einzelner Mitarbeiter geben können. Diese Analysen erfordern allerdings einiges an Fachwissen. Es kann sich jedoch lohnen, sich schon zu Beginn einer Untersuchung Gedanken darüber zu machen.

Fehler 5: Nicht an Straf- und Aufsichtsbehörden gedacht

Steht ein Verstoss gegen gesetzliche Bestimmungen zur Diskussion, so interessieren sich für die interne Untersuchung möglicherweise auch die Straf- und Aufsichtsbehörden. Diese haben auch in der Schweiz längst gemerkt, wie praktisch interne Untersuchungen für sie sind: Unternehmen arbeiten die Fälle auf eigene Kosten auf, und sie können danach auf die Erkenntnisse ohne grossen Aufwand für ihre eigenen Zwecke zugreifen. Viele Unternehmen glauben zwar nach wie vor, diesem Zugriff mit der Beauftragung einer Schweizer Anwaltskanzlei entgehen zu können, doch das Bundesgericht hat den Schutz des Anwaltsgeheimnisses aufgeweicht.

Es ist daher wichtig, sich von Anfang an Gedanken darüber zu machen, ob dereinst auch Strafverfolgungs- und Aufsichtsbehörden auf die Unterlagen Zugriff erhalten sollen – und falls nicht, welche Vorkehrungen zu treffen sind. In gewissen Fällen kann es für ein Unternehmen sogar durchaus interessant sein, die Strafverfolgungsbehörden mit Beweisen zu alimentieren, etwa wenn es zur Aufklärung nötig ist, dass eine Hausdurchsuchung durchgeführt wird. Auch im Rahmen der Befragung von Mitarbeitern sollte bereits ein Schritt weitergedacht werden: Sollen die Erkenntnisse strafrechtlich verwertbar sein oder nicht? Dies hat Einfluss auf die Art und Weise der Befragung und die Aufklärung der Mitarbeiter.

Ein weiterer häufiger Fehler: Ein Unternehmen sollten den Hinweisgebern und Zeugen nie Anonymität garantieren. Sie würden eine solche Zusage  nicht unter allen Umständen einhalten können. Dies heisst freilich nicht, dass die Identität von Hinweisgeber und die (gutgläubigen) Hinweisgeber selbst nicht schützen sollten.

Fehler 6: Frist zur fristlosen Entlassung verpasst

Wird ein Fehlverhalten festgestellt, stellt sich für das betreffende Unternehmen oder auch eine Behörde die Frage, wie es darauf reagieren soll. Wenig kontrovers werden mittel- und langfristige Massnahmen sein, um ähnliche Vorkommnisse zu verhindern oder zu erschweren. Doch welche personellen Konsequenzen sollen getroffen werden? Das ist oft keine einfache Frage. Gesetz und Gerichte machen hier Druck, jedenfalls wenn ein Mitarbeiter fristlos entlassen werden soll. Hier muss innert weniger Tage entschieden werden – nachdem die Fakten einigermassen auf dem Tisch liegen.

Zwar wird grösseren Organisationen mit langen Entscheidungswegen etwas mehr Spielraum eingeräumt. Auch darf zuerst der Sachverhalt aufgeklärt werden. Wenn aber schon vor Abschluss der Untersuchung feststeht, dass ein Mitarbeiter das Vertrauensverhältnis zerstört hat, beginnt die Uhr zu ticken. Wird nicht fristlos gekündigt, "verfällt" das bis dahin bekannte Fehlverhalten als Grund für eine fristlose Kündigung. In der Praxis ist das freilich nicht unbedingt ein Problem: In solchen Fällen kann trotzdem per sofort freigestellt werden – und unter gewissen Umständen kann sogar der Lohn zurückbehalten werden. Dies kommt einer fristlosen Kündigung nahe und hat den Nebeneffekt, dass der Mitarbeiter weiterhin für Befragungen zur Verfügung stehen muss – bis er selbst fristlos kündigt.

Unser Praxishandbuch – eine Anleitung

Diese sechs Beispiele zeigen: Eine interne Untersuchung hält viele Fussangeln bereit, an die zu denken sind. Wenn Sie mehr darüber erfahren wollen, worauf in einer internen Untersuchung zu achten ist, wie Sie sich vorbereiten oder was Sie tun müssen, um eine Untersuchung durchzuführen, dann laden Sie sich Ihr Exemplar unseres umfassenden Praxishandbuchs zum Thema herunter (kostenlos), bestellen Sie sich ein gedrucktes Exemplar – oder melden Sie sich bei uns.

Kategorien: Arbeitsrecht, Data & Privacy, Investigations & eDiscovery

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