FIDLEG und FINIG: Die Auswirkungen auf ausländische Finanzdienstleister

22. Dezember 2020

FIDLEG / FINIG – Unsere Blogserie mit den wichtigsten Erkenntnissen für die Praxis (Post 10)

Am 1. Januar 2020 sind das Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG)  und das Finanzinstitutsgesetz (FINIG)  zusammen mit den drei Ausführungsverordnungen, der Finanzdienstleistungsverordnung (FIDLEV), der Finanzinstitutsverordnung (FINIV)  und der Aufsichtsorganisationsverordnung (AOV)  in Kraft getreten. Kernziel dieser neuen Gesetzgebung ist es, in der Schweiz einheitliche Wettbewerbsbedingungen für die Finanzintermediäre zu schaffen und den Kundenschutz zu verbessern. Das FIDLEG sieht abhängig von der Schutzbedürftigkeit der Kunden abgestufte Verhaltensregeln für Finanzdienstleister vor. Im FINIG finden sich vereinheitlichte Bewilligungsregeln für Finanzinstitute. Gleichzeitig wurden neue Bewilligungspflichten für unabhängige Vermögensverwalter und Trustees eingeführt.

Dieser Beitrag zeigt auf, inwiefern ausländische Finanzdienstleister von diesem neuen Regelwerk betroffen sein können, und was sie unter dem FIDLEG und FINIG besonders zu beachten haben.  

Anwendungsbereich des FIDLEG auf ausländische Finanzdienstleister

Ausländische Finanzdienstleister werden vom Geltungsbereich des FIDLEG erfasst, wenn sie in der Schweiz oder für Kunden in der Schweiz gewerbsmässig Finanzdienstleistungen erbringen. 

• Sachlicher Anwendungsbereich:

Da das FIDLEG sektorenübergreifende Vorschriften für das Verhalten der Marktteilnehmer einführen will, wird der Begriff der Finanzdienstleistungen weit gefasst. Als Finanzdienstleistungen gelten (i) der Erwerb oder die Veräusserung von Finanzinstrumenten, (ii) die Annahme und Übermittlung von Aufträgen, die Finanzinstrumente zum Gegenstand haben, (iii) die Vermögensverwaltung, (iv) die Anlageberatung und (v) die Gewährung von Krediten für die Durchführung von Geschäften mit Finanzinstrumenten. Zum letzten Punkt (v) ist zu beachten, dass Kreditgeschäfte mit Kunden nur dann als Finanzdienstleistung gelten, wenn Kunden einen Kredit aufnehmen, um dieses Geld für Geschäfte mit Finanzinstrumenten zu verwenden, d.h. reine Kreditgeschäfte mit Kunden werden nicht als Finanzdienstleistung angesehen.

Von den neuen Vorschriften erfasst werden somit einerseits beaufsichtigte Marktteilnehmer wie Banken, Wertpapierhäuser, Fondsleitungen und Versicherungen sowie neu alle Vermögensverwalter. Andererseits sind aber auch nicht beaufsichtigte Marktteilnehmer dem FIDLEG unterstellt, wenn sie Finanzdienstleistungen erbringen.

• Örtlicher Anwendungsbereich:

Der örtliche Anwendungsbereich ist im FIDLEG nicht geregelt. Er wurde aber in der FIDLEV ein wenig präzisiert. Auch wenn diese Präzisierungen keine abschliessende Klarheit verschaffen, ist davon auszugehen, dass sowohl Binnen-, als auch Inbound- und Outbound-Dienstleistungen in den örtlichen Anwendungsbereich des FIDLEG fallen.

(i) Erbringen von Finanzdienstleistungen für Kunden in der Schweiz:
Zum einen sind ausländische Finanzdienstleister vom örtlichen Anwendungsbereich des FIDLEG erfasst, wenn sie für Kunden in der Schweiz Finanzdienstleistungen erbringen, unabhängig davon, ob sie sich im Ausland oder in der Schweiz befinden.

(ii) Erbringen von Finanzdienstleistungen in der Schweiz:
Zum anderen fallen ausländische Finanzdienstleister in den örtlichen Anwendungsbereich des FIDLEG, wenn sie eine Finanzdienstleistung in der Schweiz erbringen. Wann eine Finanzdienstleistung als in der Schweiz erbracht gilt, ist gestützt auf den Wortlaut nicht klar und wird in der FIDLEV leider nicht konkretisiert. Die Gesetzesmaterialien lassen aber darauf schliessen, dass eine Finanzdienstleistung eines ausländischen Finanzdienstleisters dann als in der Schweiz erbracht gilt, und zwar unabhängig davon, ob die Dienstleistung tatsächlich in- oder ausserhalb der Schweiz angeboten wird, wenn der ausländische Finanzdienstleister (1) eine dauernde physische Präsenz in der Schweiz hat, d.h. zumindest eine faktische Zweigniederlassung oder Vertretung in der Schweiz betreibt, oder (2) tageweise Kundenberater in die Schweiz schickt, die in der Schweiz z.B. in Form von Road Shows Kunden ansprechen.

• Ausnahme - Reverse-Solicitation:

Das FIDLEG gilt nicht für sog. Reverse-Solicitation-Geschäfte, welche auf Anlass des Kunden beim ausländischen Finanzdienstleister initiiert werden. Wann im Einzelfall eine Reverse-Solicitation vorliegt, ist gestützt auf die geltende Verordnungsregelung nicht völlig klar. Allgemein dürfte gelten, dass ein Reverse-Solicitation-Geschäft vorliegt, wenn die Initiative für eine Dienstleistung oder ein Produkt ausschliesslich vom Kunden ausging und sich die Anfrage auf eine spezifische Dienstleistung oder ein spezifisches Produkt bezog. Besondere Abgrenzungsprobleme können sich beispielsweise bei Webseiten ergeben. Für ausländische Finanzdienstleister, die von der Reverse-Solicitation-Ausnahme Gebrauch machen wollen, empfiehlt es sich, mittels Disclaimer ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass sich ihr Angebot nicht an Schweizer Kunden richtet, wenn ihre Webseite auch auf Deutsch verfügbar ist.

Verhaltensregeln für ausländische Finanzdienstleister 

Ausländische Finanzdienstleister, die in den Anwendungsbereich des FIDLEG fallen, haben beim Erbringen von Finanzdienstleistungen verschiedene Verhaltensregeln zu beachten, welche auf der EU-Richtlinie MiFID II basieren (siehe dazu Blogbeitrag Die Verhaltenspflichten gemäss dem Finanzdienstleistungsgesetz) . Der Umfang der nach FIDLEG zu befolgenden Verhaltensregeln hängt davon ab, welchem Kundensegment der jeweilige Finanzdienstleister zugeordnet ist. D.h. sämtliche Finanzdienstleister müssen ihre Kunden, für die sie Finanzdienstleistungen erbringen, einem der folgenden Segmente zuordnen: (i) Privatkunden, (ii) professionelle Kunden oder (iii) institutionelle Kunden (Untergruppe der professionellen Kunden). Für Privatkunden gilt das höchste und für institutionelle Kunden das tiefste Schutzniveau. Dementsprechend gelten die Verhaltensregeln nicht in Bezug auf institutionelle Kunden. Je nach Kundensegment kann der Kunde unter gewissen Voraussetzungen erklären, dass er nicht in seinem zugeteilten Segment bleiben möchte, sondern dass er eine Erhöhung des Kundenschutzes (sog. Opting-in) oder eine Reduktion des Kundenschutzes (sog. Opting-out) wünscht. So können Privatkunden, welche entweder über ein Vermögen von über CHF 500'000 und nachweisbare Erfahrungen im Finanzsektor, oder über ein Vermögen von über CHF 2 Millionen verfügen, erklären, dass sie als professionelle Kunden gelten wollen. Professionellen Kunden steht zudem die Möglichkeit offen, auf die Einhaltung einzelner Verhaltensregeln seitens des Finanzdienstleisters zu verzichten.

Im Wesentlichen bestehen die Verhaltensregeln des FIDLEG aus (i) Informationspflichten, (ii) Dokumentations- und Rechenschaftspflichten, (iii) Transparenz- und Sorgfaltspflichten bei Kundenaufträgen und (iv) der Pflicht zur Angemessenheits- und Eignungsprüfung, wenn der Finanzdienstleister eine Anlageberatung oder Vermögensverwaltung erbringt und die Finanzdienstleistung nicht ausschliesslich in der Ausführung oder blossen Annahme und Übermittlung von Kundenaufträgen besteht (Execution Only). Diese Pflichten gelten zusätzlich zu allfälligen Verhaltensregeln, welche der betreffende Finanzdienstleister unter ausländischen Rechtsordnungen ebenfalls zu beachten hat.

Organisationspflichten

Ausländische Finanzdienstleister müssen auch die generellen Organisationspflichten beachten. Die Erfüllung ihrer Pflichten nach FIDLEG müssen sie durch interne Vorschriften und eine angemessene Betriebsorganisation sicherstellen. Dazu gehören insbesondere die Festlegung von angemessenen internen Abläufen und Prozessen sowie der Erlass von internen Weisungen und Reglementen. 

Jeder Finanzdienstleister kann für die Erbringung seiner Finanzdienstleistungen Dritte (natürliche oder juristische Personen) beiziehen, die über die für ihre Tätigkeiten notwendigen Fähigkeiten, Kenntnisse und Erfahrungen und die für diese Tätigkeit erforderlichen Bewilligungen und Registrierungen verfügen müssen. Der Finanzdienstleister bleibt aber in der Pflicht, solche beigezogenen Dritte sorgfältig zu instruieren und zu überwachen. Als Beizug von Dritten gilt nicht nur die direkte Delegation von Aufgaben. Auch die Zusammenarbeit mit Vermittlern und Vertriebsträgern beim Vertrieb von Finanzinstrumenten kann als Beizug von Dritten gelten. 

Finanzdienstleister können andere Finanzdienstleister beauftragen, für einen Kunden eine Finanzdienstleistung zu erbringen (Dienstleisterkette). In diesem Fall bleibt der Finanzdienstleister, der den Auftrag erteilt, für die Vollständigkeit und Richtigkeit der Kundeninformationen sowie die Einhaltung der Informations-, Prüf- und Dokumentationspflichten verantwortlich. Diese Pflichten gelten auch, wenn mehrstufige Vermittlungs- bzw. Auftragsverhältnisse vorliegen. 

Anschlusspflicht an Ombudsstelle / Laufende Entwicklung

Das FIDLEG sieht vor, dass sich Finanzdienstleister spätestens mit Aufnahme ihrer Tätigkeit einer Ombudsstelle anschliessen müssen. Diese Pflicht trifft auch ausländische Finanzdienstleister, die in der Schweiz oder für Kunden in der Schweiz gewerbsmässig Finanzdienstleistungen erbringen. 

Der Anschluss an eine Ombudsstelle hat spätestens sechs Monate ab Anerkennung einer Ombudsstelle durch das Eidgenössische Finanzdepartement (EFD) zu erfolgen. Bisher wurden die folgenden Ombudsstellen vom EFD anerkannt: Stiftung Schweizerischer Bankenombudsman, Verein "Ombudsstelle Finanzdienstleister (OFD)", Verein "Finanzombudsstelle Schweiz (FINOS)", Stiftung "Ombud Finance Switzerland", Financial Services Ombudsman (FINSOM), Swiss Chambers’ Arbitration Institution (SCAI), Terraxis SA, Unabhängige Ombudsstelle Schweiz AG und Aussergerichtliche Schlichtungsstelle für Finanzdienstleistungen im Fürstentum Liechtenstein. Der letztgenannten Ombudsstelle können sich Vermögensverwalter mit Domizil in Liechtenstein anschliessen, die Mitglieder des Verbands unabhängiger Vermögensverwalter in Liechtenstein sind, und die Kunden in der Schweiz haben oder in anderer Weise vom Anwendungsbereich des FIDLEG betroffen sind.

Da die ersten Ombudsstellen am 24. Juni 2020 anerkannt wurden, müssen sich gemäss aktueller Rechtslage grundsätzlich sämtliche Finanzdienstleister bis am 25. Dezember 2020 einer Ombudsstelle anschliessen. 

Im Rahmen der parlamentarischen Beratung des DLT-Mantelgesetzes hat das Parlament aber auch Änderungen des FIDLEG und des FINIG im Zusammenhang mit der Anschlusspflicht an eine Ombudsstelle beschlossen. Neu sollen sich nur noch jene Finanzdienstleister einer Ombudsstelle anschliessen müssen, die Finanzdienstleistungen gegenüber Privatkunden erbringen. Für Finanzdienstleister, die Finanzdienstleistungen ausschliesslich gegenüber institutionellen oder professionellen Kunden erbringen (ohne vermögende Privatkunden, die sich als professionell erklärt haben), entfällt diese Pflicht. 

Damit sich Finanzdienstleister, die Finanzdienstleistungen ausschliesslich gegenüber institutionellen oder professionellen Kunden erbringen, nicht vorerst einer Ombudsstelle anschliessen müssen, um wenige Monate darauf wieder von dieser Pflicht befreit zu werden, ist vorgesehen, die vom Parlament beschlossene Einschränkung der Anschlusspflicht so rasch wie möglich in Kraft zu setzen. Da zunächst der Ablauf der Referendumsfrist abgewartet werden muss, soll dies per 1. Februar 2021 geschehen. Die Anschlusspflicht für Finanzdienstleister, die Finanzdienstleistungen ausschliesslich gegenüber institutionellen oder professionellen Kunden erbringen, würde dem Willen des Gesetzgebers widersprechen. Gemäss öffentlicher Mitteilung des Staatssekretariats für internationale Finanzfragen (SIF) wurde deshalb mit der FINMA abgesprochen, dass die FINMA diese Pflicht im Zeitraum zwischen dem 26. Dezember 2020 und dem 31. Januar 2021 nicht durchsetzen wird.

Registrierungspflichten für Kundenberater 

Das FIDLEG hat eine neue Registrierungspflicht eingeführt. Demnach dürfen Kundenberater von inländischen Finanzdienstleistern, die keiner prudenziellen Aufsicht unterstehen, und Kundenberater von ausländischen Finanzdienstleistern ihre Tätigkeit in der Schweiz erst ausüben, wenn sie in einem Beraterregister eingetragen sind. 

Als Kundenberater gelten natürliche Personen, die im Namen eines Finanzdienstleisters Finanzdienstleistungen erbringen, z.B. Angestellte einer Bank oder eines unabhängigen Vermögensverwalters, die Kunden über die Anlage ihres Vermögens beraten. Zudem werden Finanzdienstleister selbst als Kundenberater angesehen, wenn es sich dabei um natürliche Personen handelt, die Finanzdienstleistungen für ihre Kunden erbringen. 

Das bedeutet für ausländische Finanzdienstleister, die Finanzdienstleistungen in der Schweiz erbringen, dass ihre Kundenberater (oder sie selbst, wenn es sich dabei um eine natürliche Person handelt, die Finanzdienstleistungen an Kunden in der Schweiz erbringt) sich in das Beraterregister eintragen lassen müssen, vorausgesetzt, dass der ausländische Kundenberater in den örtlichen Anwendungsbereich des FIDLEG fällt (siehe dazu die Ausführungen zum örtlichen Anwendungsbereich oben). Von dieser Registrierungspflicht ausgenommen sind Kundenberater von ausländischen Finanzdienstleistern, welche im Ausland einer prudenziellen Aufsicht unterstehen, soweit sie ihre Dienstleistungen in der Schweiz ausschliesslich gegenüber professionellen oder institutionellen Kunden erbringen. Nicht erforderlich ist, dass die Aufsicht im Ausland der schweizerischen Aufsicht gleichwertig ist.

Die Anmeldung der Kundenberater beim Beraterregister muss spätestens sechs Monate nach Zulassung einer Registrierungsstelle durch die FINMA erfolgen. Die erste Registrierungsstelle wurde von der FINMA per 20. Juli 2020 zugelassen. Damit müssen sich Kundenberater von ausländischen Finanzdienstleistern bis am 20. Januar 2021 bei einer zugelassenen Registrierungsstelle für die Eintragung ins Register anmelden. Gegenwärtig sind folgende Registrierungsstellen zugelassen: ASSOCIATION ROMANDE DES INTERMEDIAIRES FINANCIERS (ARIF), BX Swiss AG und PolyReg Services GmbH.

Kundenberater werden in das Beraterregister eingetragen, wenn sie (i) Kenntnisse über die Verhaltensregeln nach FIDLEG sowie über die notwendigen Fachkenntnisse für ihre spezifischen Tätigkeitsbereiche haben, (ii) eine Berufshaftpflichtversicherung abgeschlossen haben oder gleichwertige finanzielle Sicherheiten bestehen, (iii) selbst als Finanzdienstleister oder der Finanzdienstleister, für den sie tätig sind, sich einer Ombudsstelle angeschlossen haben und (iv) nicht wegen strafbaren Handlungen gegen das Vermögen im Strafregister eingetragen sind und gegen sie kein Tätigkeits- oder Berufsverbot ausgesprochen wurde.

Bewilligungspflichten für ausländische Finanzinstitute

Unter dem FINIG brauchen ausländische Finanzinstitute (Wertpapierhäuser, Verwalter von Kollektivvermögen, unabhängige Vermögensverwalter, Trustees) eine Bewilligung, wenn sie in der Schweiz über eine dauernde physische Präsenz verfügen.

Eine dauernde physische Präsenz ausländischer Finanzinstitute kann bestehen in Form einer:

• Zweigniederlassung, in der Personen beschäftigt sind, die im Namen des betreffenden ausländischen Finanzinstituts dauernd und gewerbsmässig in der Schweiz oder von der Schweiz aus: (i) Vermögenswerte verwalten oder eine Tätigkeit als Trustee ausüben, (ii) die Vermögensverwaltung für kollektive Kapitalanlagen oder Vorsorgeeinrichtungen ausüben, (iii) mit Effekten handeln, (iv) Geschäfte abschliessen oder (v) Kundenkonten führen; oder
• Vertretung, d.h. wenn das betreffende ausländische Finanzinstitut in der Schweiz Personen beschäftigt, die für sie dauernd und gewerbsmässig in der Schweiz oder von der Schweiz aus in anderer Weise als in der Form einer Zweigniederlassung tätig sind, namentlich indem diese Personen Kundenaufträge an sie weiterleiten oder sie zu Werbe- oder anderen Zwecken vertreten.

Eine Ausnahme gilt für ausländische Fondsleitungen: Diese dürfen in der Schweiz keine Zweigniederlassungen oder Vertretungen errichten.

Mit Inkrafttreten des FINIG wurden die unabhängigen Vermögensverwalter und die Trustees neu einer Bewilligungspflicht in der Schweiz unterstellt. Ausländische Vermögensverwalter und Trustees, welche in der Schweiz über eine dauernde physische Präsenz verfügen, müssen innert drei Jahren seit Inkrafttreten des FINIG, d.h. bis am 31. Dezember 2022, den Anforderungen des FINIG genügen und ein Bewilligungsgesuch bei der FINMA einreichen.  

Fazit

Ausländische Finanzdienstleister, die Finanzdienstleistungen in der Schweiz oder für Kunden in der Schweiz erbringen, können in verschiedener Hinsicht von den Bestimmungen des FIDLEG und FINIG erfasst sein. Um den Anforderungen des neuen Regelwerks zu entsprechen, sollten ausländische Finanzdienstleister ihre Abläufe regelmässig einschätzen, gegebenenfalls anpassen und prüfen, ob sie einer Bewilligungs- und/oder Registrierungspflicht unterliegen. Die meisten der neuen Pflichten sind nicht seit Inkrafttreten der neuen Gesetze und Verordnungen, d.h. seit 1. Januar 2020, anwendbar, sondern erst nach einer Übergangsfrist von mehreren Monaten bis hin zu zwei oder sogar drei Jahren. 

Besonders hervorzuheben sind folgende Fristen: (In- und) ausländische Finanzdienstleister, die Finanzdienstleistungen nicht ausschliesslich gegenüber institutionellen oder professionellen Kunden erbringen, müssen sich bis am 25. Dezember 2020 einer Ombudsstelle anschliessen. Kundenberater von (in- und) ausländischen Finanzdienstleistern, welche von der Registrierungspflicht nicht ausgenommen sind, müssen sich bis am 20. Januar 2021 bei einer zugelassenen Registrierungsstelle für die Eintragung ins Beraterregister anmelden. Zu diesem Zeitpunkt müssen sie die Registrierungsvoraussetzungen erfüllen, was entsprechende Vorbereitungshandlungen erfordert. Ausländische Vermögensverwalter und Trustees, welche in der Schweiz eine Zweigniederlassung oder Vertretung betreiben, müssen bis am 31. Dezember 2022 den Anforderungen des FINIG genügen und ein Bewilligungsgesuch bei der FINMA einreichen.

Für weitere Fragen steht Ihnen unser Team Banking & Finance gerne zur Verfügung.

Autoren: Adrian Dörig, Christian Schneiter