Erfüllung der Pflichten im Derivatehandel nach ausländischem Recht

25. August 2016

Obwohl das Finanzmarktinfrastrukturgesetz (FinfraG) bereits am 1. Januar 2016 in Kraft getreten ist, müssen die darin enthaltenen Pflichten im Handel mit Derivaten aufgrund der bestehenden Übergangsbestimmungen noch nicht erfüllt werden. Die Verschiebung des Inkrafttretens der europäischen Reform der Finanzmarktregulierung, Mifid II, führt zu einer zusätzlichen Verlängerung der Übergangsfristen in der Schweiz. Dennoch müssen sich die betroffenen Schweizer Finanzmarktteilnehmer bereits heute mit der Umsetzung der Pflichten befassen und entsprechende Abläufe implementieren.

Für international tätige Unternehmen ergeben sich aus den bestehenden Unterschieden zwischen FinfraG und Mifid II erhebliche Umsetzungsschwierigkeiten. Die parallele Einhaltung von verschiedenen Regulierungen führt dabei zu erheblichem Mehraufwand für die betroffenen Unternehmen. Es stellt sich daher allgemein die Frage, ob jeweils die Bestimmungen des FinfraG und anwendbare ausländische Regelungen parallel eingehalten werden müssen oder ob die Erfüllung von Pflichten unter ausländischem Recht genügt.

Regelung FinfraG und FinfraV
Das FinfraG und die Finanzmarktinfrastrukturverordnung (FinfraV) sehen vor, dass die Pflichten im Handel mit Derivaten auch dann als erfüllt gelten, wenn sie nach von der FINMA als gleichwertig anerkanntem ausländischem Recht erfüllt werden. Die Erfüllung der Pflichten nach gleichwertigem ausländischem Recht muss abgesehen von den Risikominderungspflichten zudem über eine von der FINMA anerkannte ausländische Finanzmarktinfrastruktur erfolgen.

Schweizer Gegenparteien können aufgrund der bestehenden Regelung ihre Pflichten grundsätzlich auch bei gewissen Binnengeschäften (d.h. Geschäften zwischen zwei Schweizer Gegenparteien) nach als gleichwertig anerkanntem ausländischem Recht erfüllen. Vorausgesetzt ist dabei jedoch, dass das Derivatgeschäft oder eine der Gegenparteien eine sachliche Beziehung zum ausländischen Aufsichtsrecht aufweist.

Sachliche Beziehung zum ausländischen Recht
Welcher Art diese sachliche Beziehung sein muss, ist momentan unklar. Unstreitig ist, dass die blosse Rechtswahl keine sachliche Beziehung zum fraglichen ausländischen Recht schafft. Das anwendbare ausländische Recht kann somit nicht nach Belieben der Parteien bestimmt werden, um sich beispielsweise einer liberalen ausländischen Rechtsordnung zu unterstellen. Ein genügender Sachzusammenhang könnte unseres Erachtens unter anderem in den nachfolgenden Konstellationen bestehen:

• Bei Derivatgeschäften zwischen zwei Gegenparteien, von welcher zumindest eine Teil eines internationalen Konzerns ist;
• Bei Derivatgeschäften, die sich auf ein Underlying beziehen, das vorwiegend Berührungspunkte zu einer ausländischen Rechtsordnung aufweist.

Regelungsgegenstand des ausländischen Rechts
Welche der Pflichten jeweils von welcher Gegenpartei erfüllt werden müssen, bestimmt sich jedoch in jedem Fall nach dem FinfraG. Das ausländische Recht regelt sodann die Art und Weise, wie die jeweilige Pflicht durch die Gegenpartei konkret erfüllt werden muss.

Autor: Stefan Grieder