Dresscode: Maske – Wie streng darf die Maskenpflicht durch Private umgesetzt werden?

17. Dezember 2020

Kein Eintritt ohne Maske

Seit knapp zwei Monaten gilt die Maskenpflicht in öffentlich zugänglichen Räumen und Aussenbereichen von Einrichtungen und Betrieben. Bald werden wir auch mit Maske an den Skiliften stehen. Von der Maskenpflicht ausgenommen sind lediglich Personen, die mittels ärztlichem Attest beweisen können, dass sie aus medizinischen Gründen keine Maske tragen können sowie Kinder bis zum 12. Altersjahr.

Im Internet werden vermehrt unseriöse Arztzeugnisse angeboten, die problemlos online gegen wenig Geld und ohne Konsultation bestellt werden können. Von diesem Angebot machen gerade Maskengegner gerne Gebrauch. Einige Detailhändler und andere private Unternehmen haben sich unter anderem auch deshalb dazu entschlossen, keine Ausnahmen von der Maskenpflicht zuzulassen. Personen, die keine Maske tragen, verweigern die Läden also ausnahmslos den Zutritt. Es fragt sich der Jurist, ob eine derart strikte Umsetzung der Maskenpflicht überhaupt erlaubt ist.

Zweifelsohne unterstehen private Unternehmen dem Privatrecht (näher erläutert weiter unten). Dennoch stellt sich ähnlich wie bei der Maskenpflicht im öffentlichen Raum die Frage der Vereinbarkeit dieser verschärften Maskenpflicht mit Grundrechten. So könnten etwa das Recht auf Gleichbehandlung (Art. 8 BV), Willkürverbot (Art. 9 BV) und insb. das Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 BV) tangiert sein.

Rechte und Pflichten privater Unternehmen

Vertragsfreiheit, Fürsorgepflicht des Arbeitgebers und das Hausrecht des Eigentümers und des Mieters

Private Unternehmen kommen in den Genuss der Vertragsfreiheit. Jede private Person hat das Recht mit jemandem einen Vertrag abzuschliessen oder eben nicht. Wenn ein Unternehmen seine Kunden nur mit Maske ins Haus lässt, dann bedeutet das im Umkehrschluss, dass dieses Unternehmen mit einem Nicht-Maskenträger eben gerade keinen Vertrag schliessen möchte.

Des Weiteren hat ein Unternehmen in seiner Rolle als Arbeitgeber auch eine Fürsorgepflicht gemäss Art. 6 des Arbeitsgesetzes gegenüber seinen Mitarbeitern. Demgemäss ist der Arbeitgeber verpflichtet, alle notwendigen und angemessenen Massnahmen zu treffen, die zum Schutz der Gesundheit der Arbeitnehmer erforderlich sind. Ein Arbeitgeber kann dabei eine strikte Maskenpflicht als notwendige Massnahme betrachten, um seine Mitarbeiter zu schützen.

Schliesslich steht Eigentümern (und in gewissem Ausmass auch Mietern) das Hausrecht zu. Gestützt auf ihr Hausrecht können Eigentümer und Mieter selbst entscheiden, wem sie Zutritt gewähren möchten und wem nicht. Dieses Recht ist selbst strafrechtlich durch den Tatbestand des Hausfriedensbruchs in Art. 186 StGB geschützt. Somit kann beispielsweise der Eigentümer eines Verkaufsladens einer Person, die keine Maske trägt, aufgrund seines besseren Rechts an diesem Laden, den Eintritt verweigern.

Diesen Rechten und Pflichten könnte eine allfällige Geltung der Grundrechte entgegenstehen.

Die Geltung der Grundrechte unter Privaten

Grundsätzlich ist nur der Staat an Grundrechte gebunden. Unter gewissen Umständen müssen sich aber auch Private an Grundrechte halten. Daraus können sich gewisse Einschränkungen in der Ausübung der Vertragsfreiheit ergeben, so einerseits durch (i) die von der Rechtsprechung entwickelte Kontrahierungspflicht und anderseits durch (ii) gesetzlichen Bestimmungen, die sich gegen die Diskriminierung gewisser Gruppen richten.

Die Kontrahierungspflicht

Unter bestimmten Voraussetzungen besteht ein Kontrahierungszwang für Unternehmen, die sie verpflichtet Verträge einzugehen, selbst wenn dies der Vertragsfreiheit entgegenläuft. Der Kontrahierungszwang ist gegeben, wenn (i) das private Unternehmen eine monopol- oder marktbeherrschende Stellung hat, (ii) Güter des alltäglichen Lebens öffentlich anbietet, (iii) es keine zumutbaren Ausweichmöglichkeiten gibt und (iv) keine sachlich gerechtfertigten Gründe für eine Vertragsverweigerung vorliegen (BGE 129 III 35).

Folglich sind vor allem private Unternehmen mit starker Marktposition vom Kontrahierungszwang betroffen. Den Unternehmen steht jedoch als Rettungsanker die Möglichkeit der Rechtfertigung offen, wenn sachliche Gründe für die Vertragsverweigerung vorliegen. Den Verweigerungsgrund gilt es gegen die Interessen des Abgewiesenen abzuwägen. Ob eine Rechtfertigung gegeben ist oder nicht, muss im Einzelfall beurteilt werden. Grundsätzlich gilt, je höher die Notwendigkeit eines Produkts, desto höher sind die Anforderungen an die Rechtfertigungsgründe (z.B. bei lebensnotwendigen Gütern).

Online-Shopping als Alternative

Unternehmen, die eine strenge Maskenpflicht erlassen, wollen ja nicht per se ihre Kunden ausschliessen. Vielmehr soll die Ausbreitung des Corona-Virus in ihren Räumlichkeiten – insbesondere die Ansteckung von Angestellten und Kunden – möglichst verhindert werden. Weder möchten sie ihre eigenen Arbeitnehmer in Quarantäne schicken müssen, noch möchte man medial bekannt sein als "der Infektionsherd". Viele Unternehmen bieten heute Onlineshops an, die gerade auch abgelehnten Kunden als Alternative dienen. Ein Ausweichen auf den Online-Shop des Unternehmens ist immer möglich, weshalb auch keine Vertragsverweigerung vorliegt. Vielmehr ist der Onlineshop durchaus als gleichwertige Alternative zu werten.

Ist das schon Diskriminierung?

Durch die strikte Maskenpflicht werden mitunter auch Personen ausgeschlossen, die korrekterweise ein Arztzeugnis haben und denen es aus medizinischen Gründen nicht möglich ist, eine Maske zu tragen. Dies wirft die Frage auf, ob durch den Ausschluss dieser Personen allenfalls das Behindertengleichstellungsgesetz (SR 151.3, BehiG) verletzt wird. Gemäss Art. 3 lit. e BehiG erstreckt sich der Anwendungsbereich auch auf Privatpersonen, die öffentlich zugängliche Dienstleistungen anbieten (z.B. Kinos, Restaurants oder Detailhändler).

Unternehmen dürfen gemäss Art. 6 BehiG behinderte Personen nicht aufgrund ihrer Behinderung diskriminieren. Liegt eine Diskriminierung vor, können diskriminierte Personen eine Entschädigung verlangen (Art. 8 Abs. 3 BehiG). Eine Ungleichbehandlung kann aber durch sachliche Gründe gerechtfertigt sein, womit eine Entschädigungspflicht entfällt.

Eine Behinderung im Sinne des Behindertengleichstellungsgesetzes bedeutet nicht gleichzeitig, dass die Maskentragung nicht möglich ist. Umgekehrt können auch andere (medizinische) Gründe als eine Behinderung vorliegen, die die Tragung der Maske erschweren bzw. verunmöglichen (z.B. Asthma). Folglich zielt die ausnahmslose Maskenpflicht nicht primär auf Menschen mit Behinderungen ab und ist in diesem Sinne nicht diskriminierend. Dagegen könnte man argumentieren, dass behinderte Personen überwiegend von dieser Massnahme betroffen sind. Doch selbst dann stünde immer noch die Möglichkeit offen, dies durch sachliche Gründe zu rechtfertigen – nämlich die Gesundheit des Personals.  

Da die Maskenpflicht auch nicht nach Ethnie, Religion oder anderen strafrechtlich relevanten Merkmalen unterscheidet, ist auch der Diskriminierungstatbestand gemäss Art. 261bis StGB nicht massgebend. Eine Diskriminierung durch eine strikte Maskenpflicht selbst gegenüber Personen mit Arztzeugnis ist deshalb nicht ersichtlich.

Ebenso wenig kann von einer Persönlichkeitsverletzung gemäss Art. 28 ZGB gesprochen werden. Bereits mehrfach wurde entschieden, dass die Maskenpflicht bloss eine milde Beeinträchtigung – und keine Verletzung – der Persönlichkeit darstellt. Auch Grundrechtsexperten sehen darin keine Verletzung der Persönlichkeit, weshalb vorliegend nicht näher darauf eingegangen wird.

Fazit

Unternehmen können sich bei einer strikten Umsetzung der Maskenpflicht auf die Vertragsfreiheit und ihr Hausrecht berufen. Als Arbeitgeber haben sie zudem die Pflicht, die Gesundheit ihrer Arbeitnehmer zu schützen.

Je nach Marktposition sowie bei Fehlen von sachlichen Gründen für eine Vertragsverweigerung, kann eine Kontrahierungspflicht bejaht werden. Ein Unternehmen kann jedoch den Schutz seiner Mitarbeiter wie auch anderer Kunden als sachlichen Grund vorbringen. Weiter verfügen die Unternehmen nicht über die nötige Expertise, um zwischen einem "echten" Arztattest und einem – unseriösen – im Internet bestellten Arztattest zu unterscheiden. Für Unternehmen mit marktbeherrschender Stellung, die ihre Waren alternativ online anbieten, stellt sich die Frage der Kontrahierungspflicht von vornherein nicht, da der Vertragsschluss alternativ per Internet angeboten wird. Sie schaffen bereits selbst eine Alternative für Personen, die keine Maske tragen können (wollen).

Nimmt man eine Diskriminierung behinderter Personen i.S. des BehiG an, kann diese Ungleichbehandlung ebenfalls durch die oben genannten Gründe gerechtfertigt werden. Eine Persönlichkeitsverletzung ist in dieser strikten Maskenpflicht ebenso wenig gegeben.

Folglich steht es den privaten Unternehmen frei, die Maskenpflicht derart weitgreifend durchzusetzen.

Für Fragen zu diesem Thema steht Ihnen unser Gesellschafts- und Handelsrecht-Team jederzeit gerne zur Verfügung.

Autoren: Stefan Grieder. Luljeta Morina, Pauline Pfirter