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28. Dezember 2016 Digitaler Vertrieb: Kartellrecht als Wegbereiter

Digital Business Law Bites # 11

Mit der Reihe "Digital Business Law Bites" geben wir einen kleinen Einblick in die Fülle unserer Erfahrungen und Klientenprojekte rund um digitale Geschäftsprozesse.

 

 

Digitaler Vertrieb bedeutet, dass die Vermarktung und der Absatz von Produkten oder Dienstleistungen über digitale Vertriebswege erfolgen. Sowohl für die Kommunikation mit dem Kunden, für die Bereitstellung von Leistungen als auch für die Abwicklung der Geschäfte wird also in erster Linie das Internet als Vertriebskanal benutzt.

 

Insbesondere Hersteller von Markenartikeln oder komplexeren und beratungsintensiveren Produkten nehmen die Digitalisierung als Bedrohung wahr. Ihre Bemühungen zur Kontrolle oder gar Behinderung des digitalen Vertriebs stösst aber zunehmend auf Widerstand von Kartellbehörden. Aufgrund der damit verbundenen Risiken empfiehlt es sich, rechtzeitig angemessene Rechtsberatung beizuziehen.

Veränderte Rahmenbedingungen

Das Fundament jeder geschäftlichen Transaktion ist zwischenmenschliche Kommunikation. An diesem banalen Umstand hat die rasante Entwicklung insbesondere der Informationstechnologie zwar nichts geändert. Kommunikation ist heute aber praktisch jederzeit und überall möglich. Und allerlei produkt- oder dienstleistungsrelevante Informationen (Herkunft, Beschaffenheit, Qualität, Preis, Lebensdauer etc.) sind ständig und überall verfügbar. Zugleich eröffnet namentlich bei Konsum­gütern die dauernde Rückkoppelung zwischen Nachfrage und Produktion eine laufende Verkürzung von Produktionszyklen, gefolgt von entsprechend kürzeren Angebotszyklen. Das Kauf- und das Nutzungsverhalten wie auch Marktbedingungen ändern sich also mit rasanter Geschwindigkeit.

Digitaler Vertrieb als Chance

Herkömmliche Vertriebsstrukturen sind diesen veränderten Umständen nur bedingt gewachsen. Um längerfristig konkurrenzfähig zu bleiben, müssen daher insbesondere für Konsumgüter bestehende Vertriebssysteme angepasst und neue Vertriebswege erschlossen werden. Die Ergänzung bestehender Vertriebsstrukturen durch digitalen Vertrieb erscheint dabei nicht nur unvermeidbar, sondern geradezu geboten. Dies gilt vorab für Unternehmen, die ihre Vertriebsreichweiten vergrös­sern, ihre Besucher- und Verkaufszahlen erhöhen und zeitnah im Markt agieren möchten. Digitaler Vertrieb ist aber auch für Unternehmen sinnvoll, die sich neu am Markt positionieren möchten und sich noch keinen traditionellen Vertrieb leisten können oder wollen.

Digitaler Vertrieb als Bedrohung

Nicht wenige Branchen nehmen digitalen Vertrieb heute aber als Gefahr wahr. Insbesondere Markenartikelhersteller oder Hersteller von komplexeren Produkten sehen v. a. aufgrund der daraus resultierenden Transparenz die Reputation und die korrekte Handhabung ihrer Produkte beeinträchtigt. Produktspezifischer, bisweilen auch beratungsinten­siver (meist sog. selektiver) Verkauf über Fachhändler hat diesen Produkten in der Vergangenheit nicht nur eine gewisse Exklusivität garantiert, sondern über enge Händlerbindungen oft auch überdurchschnittliche Preise. Für den schweizerischen Kunden war und ist Letzteres von bisweilen schmerzhafter Relevanz: Die hohe inländische Kaufkraft veranlasst solche Hersteller noch heute häufig dazu, für solche Produkte in der Schweiz signifikant höhere Preise als im europäischen Ausland geltend zu machen.

Vertragliche Rahmenbedingungen

Jedenfalls soweit ein Hersteller kein eigenes Vertriebsnetz aufbauen will oder sich dies aus finan­ziellen und logistischen Gründen nicht leisten kann, ist er auf vertragliche Bindungen mit unabhängigen Partnern angewiesen. Er und seine Partner haben dabei die Wahl zwischen zahlreichen Möglichkeiten, sich gegenseitig mehr oder weniger umfangreiche Rechte und Pflichten zu gewähren bzw. aufzuerlegen. Die wichtigsten Klauseln betreffen: Exklusivität, Wettbewerbsverbot, Mindestumsatzziele, Verkaufsbedingungen und Werbetätigkeiten, wobei die letzten vier Bestimmungen (in der Regel zulasten des Distributors) das vertragliche Gegen­gewicht zur Exklusivität (in der Regel zugunsten des Distributors) bilden. Exklusivität bedeutet dabei in aller Regel räumliche Exklusivität. Dem Distributor wird also ein spezifisches Gebiet zugewiesen, das er ausschliesslich bearbeiten soll/darf. Ausschliesslichkeit bedeutet dabei, dass der Distributor im Vertragsgebiet nach Möglichkeit vor der Konkurrenzierung durch Vertragsprodukte geschützt wird.

Exklusivitätsabreden und Kartellrecht

Vereinbarungen zwischen voneinander unabhängigen Parteien, die den Wettbewerb beschränken, werden vom Kartellrecht erfasst. Je nach Wirkung auf den Wettbewerb können sie unzulässig bzw. nichtig sein und in besonders stossenden Fällen auch eine Sanktionierung der Vertragsparteien zur Folge haben. Als besonders unerwünscht werden sowohl im schweizerischen wie auch im europäischen Kartellrecht sog. absolute Gebietsschutzabreden gewürdigt. Konkret sind solche Exklusi­vitätsabreden nur dann zulässig, wenn der Distributor vor Direktvertrieb bzw. -marketing durch gebietsfremde Distributoren geschützt ist (sog. Aktivvertrieb), Lieferungen durch gebietsfremde Distributoren in sein Vertragsgebiet auf Anfrage hin aber dulden muss (sog. Passivvertrieb).

Kartellrecht fördert digitalen Vertrieb

Digitaler Vertrieb gilt seit geraumer Zeit sowohl in der Schweiz als auch in der EU als Passivvertrieb. Konkret bedeutet dies, dass der Hersteller/Lieferant seine Distributoren nicht daran hindern darf, das Internet als Vertriebskanal zu benutzen. Umgekehrt sind Distributoren berechtigt, eine Internetpräsenz aufzubauen und ihre Produkte über diesen Verkaufskanal ohne geografische Einschränkungen zu vertreiben. Interventionen von Kartellrechtsbehörden gegen vertragliche Beschränkungen des digitalen Vertriebs müssen somit (nebst anderem) als Wegbereiter für diese Vertriebsart gewürdigt werden. In der aktuelleren Fallpraxis wurden etwa folgende Klauseln zulasten des Distributors als unzulässig angesehen:

  • Verbote, Markenzeichen auf Internetseiten Dritter zu verwenden.
  • Verbote, Preisvergleichsmaschinen einzusetzen.
  • Plattformverbote, d. h. die Untersagung des Vertriebs über Internetplattformen, die für den Kunden erkennbar oder nicht erkennbar von Dritten verwaltet werden.

Digitaler Vertrieb hat für den herkömmlichen Handel disruptive Wirkungen. Und dies gilt aufgrund der Interventionsbereitschaft von Kartellbehörden zunehmend auch für den (meist selektiven) Vertrieb von Markenartikeln und komplexeren Produkten. Aufgrund der Risiken tut sowohl lieferanten- wie distributorenseitig angemessene Rechtsberatung not.

Autor: Klaus Neff

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