FIDLEG / FINIG – Unsere Blogserie mit den wichtigsten Erkenntnissen für die Praxis (Post 6)
Seit dem 1. Januar ist das neue Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) in Kraft. Das
neue Gesetz statuiert für Finanzdienstleister verschiedene Verhaltenspflichten, welche auf der EU-Richtlinie MiFID II basieren und den Marktzugang für Schweizer Finanzdienstleister zum EU-Finanzmarkt – vorbehältlich des Abschlusses eines entsprechenden Abkommens mit der EU –erheblich vereinfachen sollen (siehe dazu Blogbeitrag Rahmenabkommen zwischen der Schweiz und der EU). Der vorliegende Blog enthält einen Überblick über die wichtigsten regulatorischen Neuerungen im Bereich der Verhaltenspflichten, im Besonderen die Pflicht zur Eignungs- und Angemessenheitsprüfung gemäss FIDLEG.
Einführung verschiedener Verhaltenspflichten auf regulatorischer Ebene
Durch das FIDLEG bzw. die Finanzdienstleistungsverordnung (FIDLEV) werden die bis anhin für die einzelnen Sektoren gesetzlich separat geregelten bzw. in Branchenstandards definierten Verhaltenspflichten neu in einem einheitlichen Erlass aufsichtsrechtlich vereinigt.
Der Umfang der nach FIDLEG zu befolgenden Verhaltenspflichten hängt davon ab, welchem Kundensegment der jeweilige Kunde zugeordnet ist (siehe dazu Blogbeitrag Kundensegmentierung unter FIDLEG). Dementsprechend gelten die Verhaltenspflichten nicht für den Umgang mit institutionellen Kunden und auch professionellen Kunden steht die Möglichkeit offen, auf die Einhaltung der Verhaltenspflichten seitens des Finanzdienstleisters zu verzichten (Art. 20 FIDLEG)
Unter die Verhaltenspflichten fallen im Wesentlichen folgende Pflichten:
- Informationspflichten (Art. 8 f. FIDLEG)
- Transparenz- und Sorgfaltspflichten (Art. 17 ff. FIDLEG)
- Dokumentationspflichten (Art. 15 FIDLEG)
- Rechenschaftspflichten (Art. 16 FIDLEG)
- Die Pflicht zur Angemessenheits- und Eignungsprüfung (Art. 10 ff. FIDLEG).
Für den Anlegerschutz besonders bedeutsam sind die erstmals auf Gesetzesstufe normierten Pflichten zur Angemessenheits- und Eignungsprüfung. Diese verpflichten Finanzdienstleister, die Anlageberatungen oder Vermögensverwaltung betreiben, vor der Erbringung der Finanzdienstleistung stets abzuklären, ob die jeweilige Finanzdienstleistung bzw. ein Finanzdienstleistungsprodukt für den Kunden angemessen oder geeignet ist.
Pflicht zur Angemessenheitsprüfung
Wenn die Anlageberatung lediglich in Bezug auf einzelne Transaktionen erfolgt, ohne Einbezug des gesamten Kundenportfolios, ist der Finanzdienstleister verpflichtet, eine Angemessenheitsprüfung durchzuführen. Das bedeutet, dass er sich über die Kenntnisse und Erfahrungen seiner Kunden zu erkundigen und vor der Empfehlung von Finanzprodukten zu prüfen hat, ob diese für die Kunden angemessen sind (Art. 11 FIDLEG). Indizien, die zur Beurteilung des Erfahrungs- und Kenntnisstands des Kunden herangezogen werden können, sind beispielsweise das Alter, die Ausbildung sowie die berufliche Situation des Kunden. Sinn und Zweck der Norm ist, sicherzustellen, dass der Kenntnis- und Erfahrungsstand des Kunden ausreicht, um die angebotene Finanzdienstleistung richtig einordnen und die damit verbundenen finanziellen Risiken abschätzen zu können.
Pflicht zur Eignungsprüfung
Einen Schritt weiter als die Angemessenheitsprüfung nach Art. 11 FIDLEG geht die in Art. 12 FIDLEG verankerte Eignungsprüfung: Der Finanzdienstleister hat im Unterschied zur Angemessenheitsprüfung neben den Kenntnissen und Erfahrungen der Kunden zusätzlich auch deren finanziellen Verhältnisse und Anlageziele zu berücksichtigen. Deren Umfang wird in der FIDLEV konkretisiert: Die finanziellen Verhältnisse umfassen unter anderem Informationen über das Einkommen und die Vermögenswerte der Kunden; die Anlageziele informieren hingegen über den Zeithorizont und Zweck der Anlage sowie die Risikobereitschaft der Kunden (Art. 17 Abs. 1 und 2 FIDLEV). Gestützt auf diese Informationen erstellt der Finanzdienstleister ein auf den jeweiligen Kunden zugeschnittenes Risikoprofil und orientiert sich an diesem im Hinblick auf die Empfehlung eines entsprechenden Geschäfts (vgl. Art. 17 Abs. 3 FIDLEV). Er darf dabei auf die Informationen des Kunden vertrauen, ausser es bestehen Anhaltspunkte, dass sie nicht den Tatsachen entsprechen (Art. 17 Abs. 4 FIDLEV).
Gewährleistung des Anlegerschutzes bei der Durchführung der Angemessenheits- und Eignungsprüfung
Für den Fall, dass die vom Kunden gelieferten Informationen für eine Beurteilung der Angemessenheit oder der Eignung eines Finanzinstruments nicht ausreichen, muss der Finanzdienstleister den Kunden vor der Erbringung der Dienstleistung darauf hinweisen, dass eine Beurteilung nicht erbracht werden kann (Art. 14 Abs. 1 FIDLEG). Ausserdem empfiehlt der Finanzdienstleister ein Finanzgeschäft nur dann, wenn die Kunden die damit einhergehenden Risiken vollumfänglich verstehen und sie finanziell tragen können. Ist er hingegen der Auffassung, dass ein Finanzinstrument für seine Kunden nicht angemessen oder geeignet ist, hat er ihnen vor der Erbringung der Dienstleistung davon abzuraten (Art. 14 Abs. 2 FIDLEG). In diesem Zusammenhang präzisiert das FIDLEG, dass mangelnde Kenntnisse und Erfahrung durch Aufklärung der Kunden kompensiert werden können (Art. 14 Abs. 3 FIDLEG). Bei einer negativen Empfehlung bleibt es dem Kunden jedoch unbenommen, an der Dienstleistung festzuhalten. Diesfalls hat der Finanzdienstleister zu dokumentieren, dass er dem Kunden von der Inanspruchnahme der Dienstleistung abgeraten hat (Art. 15 Abs. 1 lit. b FIDLEG).
Erleichterungen von der Prüfpflicht (Art. 13 FIDLEG)
Wie auch für die übrigen Verhaltenspflichten gilt für die Angemessenheits- und Eignungsprüfung der Grundsatz, dass sie nur für Privatkunden vollumfänglich gelten. In Bezug auf professionelle Kunden stellt das Gesetz die Vermutung auf, dass diese über die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen und die mit der Finanzdienstleistung einhergehenden Anlagerisiken für sie finanziell tragbar sind (Art. 13 Abs. 3 FIDLEG). Aus diesem Grund wird nur eine eingeschränkte Eignungsprüfung durchgeführt. Diese soll insbesondere abklären, welches die Anlageziele des Kunden sind und ob die Anlage mit diesen Zielen vereinbar ist. Somit muss der Finanzdienstleister keine umfassenden Kenntnisse über die finanzielle Lage der professionellen Kunden haben. Bestehen jedoch Zweifel an einem ausreichenden Verständnis des professionellen Kunden bezüglich des Geschäfts, hat der Finanzdienstleister gleichwohl eine Angemessenheits- bzw. Eignungsprüfung durchzuführen.
Ausnahme von der Prüfpflicht bei Execution Only-Geschäften
Gemäss Art. 13 Abs. 1 FIDLEG findet bei blosser Ausführung oder Übermittlung von Kundenaufträgen weder eine Angemessenheits- noch eine Eignungsprüfung statt. Wichtig ist in diesem Zusammenhang, dass die Initiative zur Durchführung dieses Geschäfts vom Kunden selber gekommen ist. Bevor der Finanzdienstleister eine solche Dienstleistung erbringt, hat er den Kunden entsprechend darüber zu informieren, dass keine Angemessenheits- oder Eignungsprüfung durchgeführt wird (Art. 13 Abs. 2 FIDLEG). Erfolgte vor einem solchen Geschäft aber bereits eine Beratung durch den Finanzdienstleister (gemäss Art. 11 Abs. 1 FIDLEV), ist im Falle einer portfoliobezogenen Anlageberatung dennoch eine Eignungsprüfung durchzuführen. Bei institutionellen Kunden erübrigt sich die Prüfung (Art. 20 Abs. 1 FIDLEG).
Transaktionsbezogene vs. Portfoliobezogene Anlageberatung?
Der wesentliche Unterschied zur Angemessenheitsprüfung (Art. 11 FIDLEG) besteht bei der Eignungsprüfung darin, dass das Portfolio des Kunden berücksichtigt wird (vgl. Art. 12 FIDLEG). Es wird somit zwischen transaktionsbezogener und portfoliobezogener Anlageberatung unterschieden. In diesem Zusammenhang stellt sich jedoch die Frage, ob eine portfoliobezogene Anlageberatung – und damit verbunden eine Pflicht zur Eignungsprüfung nach Art. 12 FIDLEG – auch dann vorliegt, wenn lediglich ein Teil und nicht die Gesamtheit des Kundenportfolios berücksichtigt wird (vgl. Art. 11 FIDLEG). Von diesem Verständnis scheint jedenfalls der Bundesrat auszugehen, indem er in der Botschaft zum FIDLEG und FINIG festhält, dass eine transaktionsbezogene Anlageberatung gemäss Art. 11 FIDLEG lediglich dann vorliegt, wenn die Beratung einzelne Transaktionen berücksichtigt und daneben weder die Gesamtheit noch weitere Teile des Portfolios berücksichtigt. Es wird sich zeigen, ob die Gerichte diesen Ausführungen folgen werden und Art. 11 und 12 FIDLEG in Bezug auf die Unterscheidung zwischen transaktionsbezogener und portfoliobezogener Anlageberatung gleich auslegen werden.
Takeaways für Finanzdienstleister und Anleger
Da die Verhaltensregeln des FIDLEG im Wesentlichen auf den entsprechenden Regeln der MiFID II basieren, sind die meisten Bestimmungen inhaltlich nahezu mit jenen der MiFID II identisch, wenngleich das FIDLEG um einiges leserfreundlicher formuliert ist.
Im Vergleich zur EU-Regulierung fällt jedoch auf, dass die Verhaltenspflichten des FIDLEG deutlich mehr vom Prinzip des "mündigen Anlegers" ausgehen.
So unterscheidet das EU-Recht nicht zwischen transaktionsbezogener und portfoliobezogener Anlageberatung. Vielmehr ist nach MiFID II bei jeder Anlageberatung und Vermögensverwaltung eine Eignungsprüfung durchzuführen (vgl. Art. 25 MiFID II). Dementsprechend ist der Anlegerschutz nach FIDLEG im Vergleich zur EU-Regelung schwächer ausgestaltet.
Obwohl für die Umsetzung der Verhaltenspflichten nach FIDLEG eine relativ lange Übergangsfrist von zwei Jahren vorgesehen ist, bedeutet dies für Finanzdienstleister dennoch, dass sie genügend Zeit einplanen sollten, um ihre internen Prozesse so anzupassen, dass sie mit den FIDLEG - Verhaltenspflichten im Einklang stehen. Immerhin stellen die neuen Bestimmungen zur Eignungs- und Angemessenheitsprüfung für Schweizer Finanzdienstleister, die EU-Kunden betreuen und daher bereits MiFID-konform sind, keine grosse Hürde dar. Auch vor dem Hintergrund, dass die meisten Verhaltenspflichten vereinzelt bereits im altem Recht sowie in verschiedenen Branchenstandards vorgesehen waren, dürfte sich der Aufwand für die meisten Finanzdienstleister in Grenzen halten.
Für weitere Fragen steht Ihnen unser Team Banking & Finance gerne zur Verfügung.
Autoren: Aleksandra Simic, Jana Essebier
