FIDLEG / FINIG – Unsere Blogserie mit den wichtigsten Erkenntnissen für die Praxis (Post 3)
Wenn am 1. Januar 2020 das Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) und das Finanzinstitutsgesetz (FINIG) in Kraft treten, macht dieser Umbau des schweizerischen Finanzmarktrechts auch vor der Prospektpflicht nicht halt. Ob bei einem Angebot oder der Kotierung von Effekten (handelsfähige Instrumente wie beispielsweise Aktien, Anleihensobligationen, Fonds oder Derivate) ein Prospekt veröffentlicht werden muss, hat einen spürbaren Einfluss auf den Kosten- und Zeitaufwand für die Platzierung und die Haftungsrisiken der involvierten Personen. Wir geben Ihnen einen Überblick über die bevorstehende Rechtslage.
Einführung einer allgemeinen Prospektpflicht
Nach bisher geltendem Recht muss nur in gewissen Fällen ein Emissions- oder Kotierungsprospekt veröffentlicht werden. Gerade bei Aktien und Anleihensobligationen ist die gesetzliche Prospektpflicht grundsätzlich auf öffentliche Primärplatzierungen beschränkt. Da je nach Situation andere Rechtsgrundlagen einschlägig sind, sind auch die Ausnahmen und Erleichterungen von den Prospektpflichten sowie die inhaltlichen und formellen Anforderungen an den Prospekt fragmentiert.
Nach dem voraussichtlich zum 1. Januar 2020 in Kraft tretenden Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) wird die Prospektpflicht vereinheitlicht (vgl. Blogbeitrag vom 24. Mai 2017). Neu wird im Grundsatz eine allgemeine Prospektpflicht bestehen (Art. 35 FIDLEG):
- Die Prospektpflicht greift erstens, wenn in der Schweiz ein öffentliches Angebot zum Erwerb von Effekten unterbreitet wird. Dies betrifft nicht nur öffentliche Angebote auf dem Primärmarkt (Zeichnung neuer Effekten), sondern grundsätzlich auch Sekundärmarkttransaktionen (Erwerb bestehender Effekten).
- Zweitens ist die Prospektpflicht anwendbar, wenn in der Schweiz um Zulassung von Effekten zum Handel auf einem Handelsplatz (Börse oder multilaterales Handelssystem) ersucht wird. Dieser Aspekt der Prospektpflicht wird dementsprechend nicht mehr durch die Handelsplätze, sondern direkt im FIDLEG reguliert.
Adressat der Prospektpflicht ist der Anbieter bzw. der Emittent. Im Rahmen der Prospektpflicht, insbesondere bei den Ausnahmen, ist im FIDLEG teilweise von "Kunden" die Rede, obwohl zwischen den Anlegern und dem Anbieter oder Emittenten typischerweise keine Kundenbeziehung besteht. Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass Finanzdienstleister gemäss dem FIDLEG ihre Kunden bestimmten Segmenten mit unterschiedlichen Schutzbedürfnissen zuordnen müssen (Art. 4 FIDLEG). Wo im FIDLEG auf diese Segmente verwiesen wird, wird auch im Zusammenhang mit der Prospektpflicht die entsprechende Terminologie verwendet (wie "professionelle Kunden" und "Privatkunden").
Zahlreiche Ausnahmen von der allgemeinen Prospektpflicht
Mit der definitiven Fassung des FIDLEG stehen nun auch die zahlreichen Ausnahmen von der Prospektpflicht weitestgehend fest (die definitive Verordnung zum FIDLEG, die FIDLEV, wird für Herbst oder Winter 2019 erwartet). Die wichtigsten Ausnahmen von der Prospektpflicht gemäss FIDLEG lassen sich in folgende Kategorien einteilen:
Ausnahmen nach Art des Angebots (Art. 36 FIDLEG):
Für öffentliche Angebote, bei denen das Schutzbedürfnis der Anleger als beschränkt erachtet wird, enthält das FIDLEG verschiedene Ausnahmen. Namentlich muss kein Prospekt veröffentlicht werden, wenn sich das öffentliche Angebot nur an professionelle Kunden richtet (wie beispielsweise regulierte Finanzintermediäre und Versicherungsunternehmen sowie grössere Unternehmen) oder die Anleger im Rahmen des Angebots eine erhebliche Investition leisten müssen (mindestens CHF 100'000). Ausgenommen sind auch "kleinere" öffentliche Angebote, welche sich an einen beschränkten Anlegerkreis richten (weniger als 500) oder ein gewisses Volumen nicht übersteigen (CHF 8 Millionen über 12 Monate berechnet).
Diese Ausnahmen gelten jeweils nur für ein bestimmtes Angebot. Richtet sich beispielsweise das öffentliche Angebot zur Erstplatzierung einer Neuemission ausschliesslich an professionelle Kunden, ist ein späteres öffentliches Angebot zur Weiterveräusserung dieser Effekten an andere Anleger nicht automatisch von der Prospektpflicht befreit. Liegt allerdings ein gültiger Prospekt vor (z.B. aufgrund einer Erstplatzierung vor weniger als 12 Monaten) und hat der Emittent in dessen Verwendung eingewilligt, sind Finanzdienstleister für spätere öffentliche Angebote von der Prospektpflicht befreit.
Ausnahmen nach Art der Effekten (Art. 37 FIDLEG):
Für Konstellationen, bei denen davon ausgegangen wird, dass die Anleger bereits ausreichend über die Effekten informiert sind, enthält des FIDLEG ebenfalls Ausnahmen. Unter gewissen Voraussetzungen ist dementsprechend der Tausch gegen oder die Umwandlung in Beteiligungspapiere prospektfrei möglich (beispielsweise bei Wandelanleihen). Auch für bestimmte gesellschafts- oder übernahmerechtliche Transaktionen ist kein Prospekt erforderlich, sofern bestimmte bzw. einem Prospekt inhaltlich gleichwertige Informationen vorliegen (zum Beispiel im Übernahmeangebot oder Fusionsbericht). Gleichermassen von der Prospektpflicht ausgenommen sind im Rahmen von Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen angebotene oder zugeteilte Effekten.
Das FIDLEG sieht weitere, eher technische Ausnahmen vor. Prospektfrei möglich ist demnach das öffentliche Anbieten von Effekten, die von bestimmten Institutionen ausgegeben bzw. garantiert werden (wie beispielsweise von Bund, Kantonen oder einer Zentralbank sowie, mit gewissen Einschränkungen, Einrichtungen mit ideellem Zweck). Schliesslich sind Kassenobligationen (reine Sparprodukte), Geldmarktinstrumente (Laufzeit von weniger als einem Jahr) und nicht in Form einer Emission angebotene Derivate von der Prospektpflicht ausgenommen.
Ausnahmen für die Zulassung zum Handel (Art. 38 FIDLEG):
Die vorgesehenen Ausnahmen im Rahmen einer Handelszulassung von Effekten betreffen vor allem Situationen, in denen die entsprechenden Effekten bzw. Beteiligungspapiere derselben Gattung bereits an einem Handelsplatz zum Handel zugelassen sind. In solchen Situationen sind Aufstockungen, Tausch oder Umwandlungen, sowie die Zulassung an weiteren Handelsplätzen unter gewissen Voraussetzungen ohne neuen Prospekt möglich.
Sofern eine Zulassung beantragt wird für ein Handelssegment, das ausschliesslich professionellen Kunden offensteht, die für ihre eigene Rechnung oder für Rechnung von ausschliesslich professionellen Kunden handeln, muss ebenfalls kein Prospekt veröffentlicht werden. In dieser Situation wird das Schutzbedürfnis der Anleger als beschränkt erachtet. Es ist davon auszugehen, dass diese Regelung die Nachfrage von Emittenten für solche Handelssegmente verstärken wird.
Das Basisinformationsblatt
Mit der Prospektpflicht verwandt ist die Pflicht zur Erstellung eines Basisinformationsblattes (Art. 58 ff. FIDLEG). Das Basisinformationsblatt ist ein eigenständiges Dokument, das leicht verständlich sein muss und die für einen fundierten Anlageentscheid und den Vergleich unterschiedlicher Finanzinstrumente wesentlichen Angaben enthält. Das Basisinformationsblatt muss von der Person erstellt werden, die das entsprechende Finanzinstrument erstellt oder Änderungen an dem Finanzinstrument vornimmt.
Ein Basisinformationsblatt ist grundsätzlich zu erstellen, wenn Privatkunden ausserhalb eines Vermögensverwaltungsvertrags ein Finanzinstrument angeboten wird. Erfasst sind grundsätzlich alle Finanzinstrumente, nicht nur Effekten wie bei der Prospektpflicht. Allerdings ist kein Basisinformationsblatt erforderlich bei gewissen traditionellen bzw. leicht verständlichen Finanzinstrumenten (wie beispielsweise Aktien und ähnliche Beteiligungspapiere sowie Forderungspapiere ohne derivativen Charakter) oder wenn stattdessen gleichwertige Dokumente nach ausländischem Recht verwendet werden (Art. 58 ff. FIDLEG, Art. 80 ff. E-FIDLEV).
Rechtsfolgen der Prospektpflicht
Wenn die Prospektpflicht greift (also insbesondere keine der Ausnahmen anwendbar ist), muss ein Prospekt gemäss den Anforderungen von Art. 44 ff. FIDLEG erstellt werden. Der Prospekt muss grundsätzlich vor seiner Veröffentlichung von einer Prüfstelle geprüft werden. Aus diesem Grund gilt die allgemeine Prospektpflicht für Effekten voraussichtlich erst nach Ablauf von sechs Monaten seit der Zulassung einer Prüfstelle durch die FINMA (wobei für Kollektivanlagen und strukturierte Produkte besondere Übergangsfristen vorgesehen sind). Die BX Swiss AG und die SIX Exchange Regulation AG sind bereits öffentlich bekannte Bewerber als Prüfstelle. Die Anforderungen an den Prospekt und seine Prüfung werden in einem späteren Blogbeitrag noch näher beleuchtet. Gerade bei Neuemissionen von Aktien und Anleihensobligationen werden im Vergleich zur aktuellen Rechtslage erheblich strengere Anforderungen gelten.
Vorsätzliche Verletzungen der Prospektpflicht bzw. der Pflicht zur Erstellung eines Basisinformationsblattes können auch strafrechtlich sanktioniert werden (mit Busse bis zu CHF 500'000).
Rechtsfolgen beim Vorliegen einer Ausnahme
Besteht keine Prospektpflicht, so haben Anbieter und Emittenten die Anleger immerhin gleich zu behandeln, wenn sie diesen "wesentliche" Informationen zu einem öffentlichen Angebot zukommen lassen (Art. 39 FIDLEG). Der genaue Umfang dieser speziellen Gleichbehandlungspflicht und das Verhältnis etwa zum aktienrechtlichen relativen Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 717 Abs. 2 OR) sind derzeit noch offen.
Schlussbetrachtung
Insgesamt ist festzustellen, dass eine Vielzahl der genannten Ausnahmen von der Prospektpflicht in der einen oder anderen Form für die jeweilige Art der Effekten bereits nach geltendem Recht in Betracht kommt. Im FIDLEG werden die Prospektpflicht und ihre Ausnahmen nunmehr übersichtlich und in aktualisierter Form kodifiziert und dabei weitgehend gebündelt und vereinheitlicht, was im Sinne der Transparenz zu begrüssen ist. Für Neuemissionen von Aktien und Anleihensobligationen schaffen die expliziten Ausnahmen von der Prospektpflicht (insbesondere, dass Angebote an weniger als 500 Anleger prospektfrei sind) willkommene Rechtssicherheit und federn die erhöhten Anforderungen an den Prospektinhalt und die Prüfung des Prospekts etwas ab.
Zu hoffen bleibt, dass die Prüfstelle und nötigenfalls der Bundesrat als Verordnungsgeber bei der praktischen Anwendung und Weiterentwicklung der einzelnen Ausnahmen von der Prospektpflicht den anerkannten internationalen Standards und der ausländischen Rechtsentwicklung (insbesondere gemäss der EU-Prospekt-Verordnung 2017/1129) Rechnung trägt.
Für weitere Fragen steht Ihnen unser Banken & Finanzmarktrechtsteam gerne zur Verfügung.
Autoren: Peter Kühn, David Weber
