Crowdfunding-Plattformen stehen in der Praxis vor der Herausforderung, das Bankengesetz und dessen Anwendung durch die FINMA einzuhalten und gleichzeitig die Weiterleitung der Gelder an die Projektinitianten sicherzustellen. Die bisherige Praxis der FINMA, wonach die Ausnahme der Bankenverordnung nur bei einer Aufbewahrung der Gelder innert maximal sieben Tagen zur Anwendung gelangte, verschärfte dieses Problem. Der Bundesrat ist in seiner Pressemitteilung vom 20. April 2016 hingegen der Ansicht, dass Crowdfunding-Plattformen auch bei längerer Aufbewahrung der Gelder regelmässig unter die Ausnahmeregelung fallen, weil diese Plattformen Gelder allein zum Zweck der Weiterleitung entgegennehmen.
Ausgangslage
Das Bankengesetz und dessen Anwendung durch die FINMA stellte die Betreiber von Crowdfunding-Plattformen in der Vergangenheit immer wieder vor erhebliche Herausforderungen. Denn FINMA vertrat die Auffassung, dass die Entgegennahme der Gelder zwecks Weiterleitung an die Projektinitianten grundsätzlich vom Bankengesetz erfasst sei. Lediglich bei einer Weiterleitung innerhalb weniger Tage (in der Regel maximal sieben Tage) anerkannte die FINMA eine Ausnahme vom Bankengesetz. Da die Geldgeber bei Crowdfunding-Projekten typischerweise Privatpersonen sind, sind operationelle Verzögerungen in der Praxis kaum vermeidbar. Hinzu kommt, dass die Plattformen aus Konsumentenschutzgründen den Geldgebern häufig Widerrufsrechte einräumen (müssen). Auch dies kann zu Verzögerungen in der Abwicklung der Projekte führen. In der Praxis ist es für die Plattformen daher schwierig, einerseits im Interesse aller Beteiligten den Geldfluss sicherzustellen und andererseits die Vorgaben der FINMA einzuhalten.
Beschluss des Bundesrates
Am 20. April 2016 veröffentlichte der Bundesrat eine Pressemitteilung. Darin gab er bekannt, dass er das Eidgenössische Finanzdepartment beauftragt hat, den regulatorischen Handlungsbedarf im Bereich innovativer Finanztechnologien zu prüfen. Gleichzeitig machte er auf seinen Beschluss aufmerksam, wonach Fintech-Unternehmen unter die Ausnahme von Art. 5 Abs. 3 Bst. c der Bankenverordnung fallen können und somit unter bestimmten Voraussetzungen vom Anwendungsbereich des Bankengesetzes ausgenommen sind. Gemäss dem Bundesrat greift die Ausnahme, wenn die Fintech-Unternehmen erstens die fremden Gelder allein zum Zweck der Weiterleitung entgegennehmen, zweitens dafür keinen Zins bezahlen und drittens die Abwicklung vorgängig bestimmt ist (Weiterleitung an einen im Voraus bestimmten Begünstigten oder Rücküberweisung an die Geldgeber). Nach der Meinung des Bundesrats ist dies bei Crowdfunding-Plattformen regelmässig der Fall, womit die Ausnahmeregelung greift.
Bedeutung für die Praxis
Dies ist ein in vielen Belangen ungewöhnlicher Schritt. Was bedeutet dies für die Praxis?
Festzuhalten ist, dass es sich bei dem Bundesratsbeschluss nicht um eine Instruktion handelt, da FINMA eine unabhängige Behörde und dem Bundesrat nicht unterstellt ist. Der Bundesrat ist hingegen zuständiger Verordnungsgeber, wobei es weiterhin der FINMA obliegt, das Recht unter Vorbehalt der gerichtlichen Überprüfung anzuwenden. Die FINMA hat dem Bundesratsbeschluss als Willensäusserung des Verordnungsgebers jedoch bei der Auslegung und Rechtsanwendung besonderes Gewicht zuzumessen. Konkret geht es um die Frage, ob überhaupt Einlagen im Sinne des Bankengesetzes bzw. der Bankenverordnung vorliegen, wenn von vornherein die Weiterleitung der Gelder feststeht. Der Bundesratsbeschluss kann vor dem Hintergrund der Diskussionen nur als Signal an die FINMA verstanden werden, dass die enge Auslegung und damit insbesondere die Vorgabe, dass die Gelder innerhalb von sieben Tagen weiterzuleiten sind, nicht dem Willen des Verordnungsgebers entsprechen.
Zeitdauer für Weiterleitung der Gelder
Innerhalb welcher Zeitdauer müssen die Gelder bei dieser Ausgangslage nun weitergeleitet werden, damit das Bankengesetz keine Anwendung findet? Diese Frage hat und konnte der Bundesrat im Wege des Bundesratsbeschlusses nicht beantworten. Anderenfalls hätte er die Verordnung entsprechend ergänzen müssen. Es bleibt daher die Auslegung der FINMA abzuwarten.
Art. 5 Abs. 3 Bst. c der Bankenverordnung nennt keine maximal zulässige Dauer. Er erwähnt auch das Wort "kurzfristig" nicht. Dass die Zeitdauer beschränkt sein muss, ergibt sich allein aus der Natur eines Abwicklungskontos. Das Bundesgericht führte hierzu aus (BGer, Urteil v. 13. April 2011, 2C_929/2010):
"Abwicklungskonti sind kurzfristige Durchlaufkonti. Das setzt voraus, dass das geplante Hauptgeschäft organisiert bzw. unmittelbar absehbar ist und die dafür erforderlichen Vertragsbeziehungen nicht erst noch ausgehandelt werden müssen".
Anwendung auf die Crowdfunding-Plattformen
Daraus ergibt sich, dass die unmittelbare Absehbarkeit der Weiterleitung der Gelder entscheidend ist. Die zulässige Aufbewahrungsdauer ergibt sich dabei aus dem geplanten Hauptgeschäft. Auf die Crowdfunding-Plattformen angewandt, bedeutet dies, dass die Aufbewahrung auf dem Abwicklungskonto zwecks Weiterleitung jedenfalls dann zulässig ist, wenn die Aufbewahrung aus dem den Geldgebern bekannten Geschäftsmodell der Plattform resultiert. Das heisst: Gewährt die Plattform ein Widerrufsrecht, muss diese Zeitspanne zur zulässigen Aufbewahrungsdauer addiert werden. Die Plattform muss zudem die Möglichkeit haben, die Gelder zu sammeln, um die Abwicklung der Zahlungsflüsse zu vereinfachen. Statt sieben Tage sollten daher maximale Aufbewahrungsfristen von mehreren Wochen zulässig sein.
Um für Rechtssicherheit zu sorgen, wäre es wünschenswert, wenn die FINMA die zukünftige Praxis im Rahmen einer Überarbeitung des Rundschreibens 2008/3 zu Publikumseinlagen bei Nichtbanken publizieren würde. Sollte dies nicht geschehen, wäre es zu begrüssen, wenn der Bundesrat diese Streitfrage im Wege einer Änderung der Bankenverordnung adressieren würde.
Weitere Risiken in der Praxis
Autoren: Jana Essebier, Stefan Grieder, Stefan Rechsteiner
