COVID-19 Aufschub der Überschuldungsanzeige

6. Mai 2020

Aufgrund der COVID-19 Krise könnte vielen Unternehmen Überschuldung und Konkurs drohen. Jeder Verwaltungsrat muss in der Corona-Krise aktiv werden (dazu unsere Blogbeiträge "Was muss ich als Verwaltungsrat in Zeiten des Coronavirus wissen?" und "COVID-19 und Pflichten des Verwaltungsrats einer Konzerngesellschaft"); droht eine Überschuldung muss der Verwaltungsrat umgehend handeln.

Hier finden Sie Antworten auf die fünf wichtigsten Fragen zu den Pflichten des Verwaltungsrates bei einer drohenden Überschuldung aufgrund der Coronakrise:

Was muss ein Verwaltungsrat bei drohender Überschuldung unternehmen?

Zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrats gehört es, bei einer Überschuldung der Gesellschaft den Konkurs anzumelden (auch als Überschuldungsanzeige oder Bilanzdeponierung bezeichnet).

Wenn begründete Besorgnis einer Überschuldung besteht, muss der Verwaltungsrat eine geprüfte Zwischenbilanz erstellen lassen. Eine Überschuldung liegt vor, wenn die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind. Zeigt die Zwischenbilanz eine Überschuldung, muss der Verwaltungsrat umgehend Sanierungsmassnahmen ergreifen oder Konkurs anmelden. Verletzt der Verwaltungsrat diese Pflichten, kann er dafür haftbar werden.

Droht eine Überschuldung, muss der Verwaltungsrat energisch und agil handeln. Es sind verschiedene Optionen in kurzer Zeit zu prüfen, es ist mit zahlreichen Parteien zu verhandeln und die gewählte Lösung zügig umzusetzen. Das ist eine grosse Herausforderung und hohe Belastung für den Verwaltungsrat. Um dies abzufedern empfiehlt es sich, frühzeitig Beratung beizuziehen.

Darf die Überschuldungsanzeige während der Corona-Krise aufgeschoben werden?

Grundsätzlich gelten die Regeln zur Überschuldungsanzeige auch während der Corona-Pandemie; bei drohender Überschuldung hat der Verwaltungsrat eine Zwischenbilanz zu erstellen.

Allerdings hat der Bundesrat zur Bewältigung der Corona-Krise besondere Insolvenzregeln erlassen, die auch Einfluss auf die Überschuldungsanzeige haben (dazu unser Blogbeitrag "Hilfe naht" – Die COVID-19-Verordnung Insolvenzrecht). Gemäss COVID-19 Insolvenzverordnung muss die Zwischenbilanz nicht geprüft werden und unter Umständen kann die Überschuldungsanzeige aufgeschoben werden. Wenn die Gesellschaft Ende 2019 nicht überschuldet war und die Aussicht besteht, die Überschuldung bis Ende 2020 beheben zu können, muss der Verwaltungsrat ‑ in Abweichung von den üblichen Regeln ‑ das Gericht nicht benachrichtigen bzw. keine Massnahmen ergreifen.

Diese COVID-19 Ausnahmen gelten bis Ende Oktober 2020. Trotzdem wird auch danach bei guter Aussicht auf Sanierung bis Ende 2020 der Verwaltungsrat mit der Überschuldungsanzeige zuwarten dürfen. Denn auch gemäss den normalen gesetzlichen Regeln darf einige Wochen mit der Anzeige gewartet werden, wenn konkrete Aussicht auf Sanierung besteht.

Was heisst Aussicht auf Beseitigung der Überschuldung und welche Dokumentation ist erforderlich?

Für den Entscheid, ob eine Überschuldungsanzeige während der Corona-Krise aufgeschoben werden kann, hat der Verwaltungsrat eine Prognose zu machen, wie sich das Geschäft bis Ende 2020 entwickelt. Aussagen über die Zukunft sind naturgemäss spekulativ. Entsprechend hat der Verwaltungsrat bei seinem Entscheid viel Ermessen.

Wichtig ist, einen vertretbaren Entscheid frei von Interessenkonflikten in einem sauberen Entscheidprozess aufgrund einer angemessenen Informationsbasis zu fällen. Der Verwaltungsrat muss seine Aufschubentscheide schriftlich begründen und dokumentieren. Ziel ist es den Entscheidprozess und die Informationsbasis später nachvollziehen zu können. Zur Dokumentation gehören nebst der Zwischenbilanz die Liquiditätsplanung der Gesellschaft, ein Businessplan bis Ende Jahr sowie jegliche weitere relevante Unterlagen. Auch hat der Verwaltungsrat, solange die Überschuldung fortdauert, seinen Entscheid regelmässig zu überprüfen. Dazu hat er auch periodisch eine neue Zwischenbilanz zu erstellen und die weiteren Dokumente zu aktualisieren. Stellen sich frühere Annahmen als falsch heraus, muss eine neue Analyse gemacht werden.

Der COVID-19 Aufschub wurde vor allem geschaffen, um Konkurse von eigentlich gesunden Unternehmen zu vermeiden, die sich aus eigener Kraft bis Ende Jahr von einer Corona bedingten plötzlich Überschuldung wieder erholen können. Trotzdem darf der Verwaltungsrat bei seiner Beurteilung auch allfällige Sanierungsmassnahmen (wie Kapitalzuschüsse) berücksichtigen, die bis Ende Jahr umgesetzt werden.

Was bewirkt der Aufschub der Überschuldungsanzeige und wie geht es danach weiter?

Wird ‑ bei gegebenen Voraussetzungen ‑ auf eine Anzeige der Überschuldung verzichtet, ist das Geschäft normal weiterzuführen. Insbesondere bewirkt der Aufschub keine Stundung oder dergleichen. Rechnungen müssen also weiterhin normal bezahlt und Gläubiger befriedigt werden. Wenn dies nicht mehr möglich ist, müssen weitere insolvenzrechtliche Massnahmen, wie z.B. die Nachlassstundung mit COVID-19 Erleichterungen geprüft werden (dazu unser Blogbeitrag "Hilfe naht" – Die COVID-19-Verordnung Insolvenzrecht).

Der Anzeige-Aufschub beseitigt die Überschuldung nicht. Solange die Überschuldung andauert, hat der Verwaltungsrat also die Pflicht, regelmässig zu prüfen, ob die Voraussetzungen für einen COVID-19 Aufschub noch gegeben sind. Entwickelt sich das Geschäft nicht so, wie erwartet oder scheitern Sanierungsmassnahmen und wird es fraglich, ob die Überschuldung per Ende 2020 behoben werden kann, sind Sanierungsmassnahmen zu ergreifen oder das Gericht zu benachrichtigen.

Werden die COVID-19-Kredite des Bundes bei der Feststellung der Überschuldung berücksichtigt?

Zur Stützung der Wirtschaft in der Corona-Krise haben die Banken in grossem Umfang vom Bund verbürgte COVID-19-Kredite ausgegeben. Diese Kredite sind normale Darlehen, die wie jede andere Schuld zu bilanzieren sind. Es besteht grundsätzlich kein Rangrücktritt.

Nur für die kleinen COVID-19-Kredite bis zu einer halben Million Franken gelten besondere Regeln. Diese Kredite werden bis zum 31. März 2022 bei Prüfung der Überschuldung nicht berücksichtigt; sie werden also so behandelt, wie wenn für sie ein Rangrücktritt bestehen würde. Danach gilt die Ausnahme nicht mehr. Eine allfällige Überschuldung muss also vorgängig beseitigt werden.

Empfehlungen

Eine drohende Überschuldung ist eine existenzgefährdende Situation für ein Unternehmen. Es empfiehlt sich für den Verwaltungsrat deswegen, sich in einer solchen Situation sorgfältig beraten zu lassen.

Bei weiteren Fragen ebenso wie für eine vertiefte Beratung stehen Ihnen Ihre normalen Ansprechpartner bei VISCHER und das Team Gesellschafts- und Handelsrecht sowie das Insolvenzrechtsteam von VISCHER gerne zur Verfügung.

Autoren: Benedict F. Christ, Michel Stübi