Anti Shell Directive - Die EU geht hart gegen Briefkastenfirmen vor

22. März 2022

Am 22. Dezember 2021 publizierte die EU-Kommission einen Vorschlag für eine neue Verordnung «zur Bestimmung von Regeln, welche den Missbrauch von Briefkastenfirmen für schädliche Steuerzwecke verhindern sollen». Diese Verordnung definiert die Substanzanforderungen an Gesellschaften innerhalb der EU. Diese müssen erfüllt werden, um als in einem EU-Staat steuerlich ansässig anerkannt zu werden.

Um was geht es?

Briefkastenfirmen (auf Englisch: "Shell-Companies") werden in der Praxis häufig eingesetzt, um steuerliche Vorteile zu erzielen, ohne dass wirtschaftliche Motive für diese Unternehmen bestehen. Mit dem am 22. Dezember 2021 vorgestellten Vorschlag will die EU-Kommission sicherstellen, dass Unternehmen mit Sitz in der EU und mit geringer personeller und funktioneller Substanz, eben Briefkastenfirmen, identifiziert werden und nicht mehr zur Steueroptimierung eingesetzt werden können. Der Vorschlag konkretisiert die Substanzkriterien, welche von einer Unternehmung zu erfüllen sind, um nicht als Briefkastenfirma zu gelten, also um als in einem EU-Staat steuerlich ansässig anerkannt zu werden.

Wen betrifft die neue Verordnung?

Vorerst sind nur Unternehmen (unabhängig von ihrer Rechtsform) mit Sitz in der EU von der Verordnung betroffen. Die EU-Kommission wird jedoch bereits in diesem Jahr einen Vorschlag zur Behandlung von Briefkastenfirmen mit Sitz ausserhalb der EU vorstellen. Die Verordnung sieht keine Minimalkriterien vor; davon ausgenommen sind lediglich bestimmte Unternehmenstypen, insbesondere (i) gewisse regulierte Finanzunternehmen (z.B. Fonds), (ii) Unternehmen mit übertragbaren Wertpapieren, die an einem geregelten Markt notiert sind (iii) und Unternehmen, welche mindestens fünf Vollzeitangestellte beschäftigen, welche sich um die Erzielung des relevanten Einkommens (siehe weiter unten) kümmern sowie (iv) Unternehmen mit Holding-Aktivitäten, welche ihren Sitz im gleichen Mitgliedsstaat haben wie dessen Gesellschafter oder wie die oberste Konzerngesellschaft (Englisch: Ultimate Parent Entity, UPE).

Ab wann gilt die Verordnung?

Die Verordnung soll am 1. Januar 2024 in Kraft treten. Allerdings wird für die Frage, ob es sich bei einem Unternehmen um eine Briefkastenfirma handelt, auf die in den Jahren 2022 und 2023 im Sitzstaat vorhandene Substanz abgestellt. Somit empfehlen wir Unternehmen mit Sitz oder Konzerngesellschaften in der EU die Kriterien der neuen Verordnung bereits ab dem Jahr 2022 zu beachten.

Wie wird geprüft, ob eine Unternehmung eine Briefkastenfirma ist?

Die Prüfung erfolgt in einem zweistufigen Test. In einem ersten Schritt wird geprüft, ob die Unternehmung drei Aspekte, sogenannte Gateways, erfüllt (Gateway-Test). Bei den Gateways handelt es sich vereinfacht um die Folgenden:

1. Über 75 % der Erträge der Unternehmung stammen aus sogenanntem relevantem Einkommen. Zum relevanten Einkommen gehören Erträge aus passivem Einkommen (Zinsen, Dividenden, Lizenzerträge, Einkommen aus Verkauf von Wertschriften, etc.) oder Einkommen aus unbeweglichem Vermögen oder Einkommen aus übrigen beweglichen Vermögenswerten (ausgenommen Bargeld, Aktien oder Wertpapiere) mit einem Buchwert von über einer Million Euro, welche für private Zwecke gehalten werden; und

2. Mindestens 60 % des relevanten Einkommens stammen aus grenzüberschreitenden Aktivitäten oder mindestens 60% der Aktiven sind in Liegenschaften oder Sachanlagen ausserhalb des Sitzstaates investiert; und

3. Das Tagesgeschäft und die Entscheidungsfindung in wesentlichen Fragen werden an Dritte ausgelagert.

Werden alle drei Punkte erfüllt, so besteht die widerlegbare Vermutung, dass es sich bei der Unternehmung um eine Gesellschaft mit fehlender Substanz (Briefkastenfirma) handelt. In diesem Fall muss das betroffene Unternehmen grundsätzlich jährlich seine Substanz im Rahmen der Abgabe der Steuererklärung belegen. Die Vermutung, dass es sich um eine Briefkastenfirma handelt, wird dabei widerlegt, wenn das Unternehmen die folgenden drei Substanzkriterien kumulativ erfüllt:

1. Die Unternehmung besitzt im Sitzstaat eigene Büros oder hat Räumlichkeiten zur exklusiven Nutzung zur Verfügung; und

2. Die Unternehmung verfügt über mindestens ein aktives Bankkonto in der EU; und

3. Die Unternehmung erfüllt mindestens eine der folgenden beiden Bedingungen (inklusive Subbedingungen):

a. Mindestens einer der Direktoren bzw. eine der Direktorinnen der Unternehmung

• Ist ansässig oder lebt nahe dem Sitz der Unternehmung (Pendeldistanz); und
• Ist qualifiziert und befugt, die wesentlichen Geschäftsentscheide zu treffen; und
• Macht aktiv, unabhängig und regelmässig von dieser Befugnis Gebrauch; und
• Ist kein Angestellter bzw. Angestellte bei einem unabhängigen Drittunternehmen und übt die Funktion des Direktors  bzw. Direktorin oder eine ähnliche Funktion ebenfalls nicht bei einem unabhängigen Drittunternehmen aus.

b. Die Mehrheit der Angestellten der Unternehmung sind im Sitzstaat ansässig bzw. leben in Pendeldistanz zum Sitz der Unternehmung und sind qualifiziert die Aktivitäten zur Generierung des relevanten Einkommens auszuüben.

Bei Nichterfüllung der vorgenannten Substanzkriterien wird das Unternehmen grundsätzlich als Briefkastenfirma eingestuft. Allerdings sieht die Richtlinie explizit die Möglichkeit einer Gegendarstellung vor. Dabei muss das Unternehmen im konkreten Einzelfall nachweisen können, dass es einen ökonomischen (nicht steuerlichen) Zweck verfolgt, zu dessen Erreichung beispielsweise keine eigenen Büros, eigene Bankkonten oder eigene Direktoren notwendig sind. Ebenfalls im Rahmen einer Gegendarstellung kann Geltend gemacht werden, dass durch die Zwischenschaltung des Unternehmens kein steuerlicher Vorteil resultiert. Der EU-Mitgliedsstaat muss dann prüfen, ob er trotz Gegendarstellung an der Qualifikation als Briefkastenfirma festhalten will. Aufgrund der in der Richtlinie klar genannten Substanzkriterien, gehen wir davon aus, dass eine erfolgreiche Gegendarstellung nur in sehr wenigen und speziell gelagerten Fällen möglich sein wird.

Was sind die Konsequenzen der Einstufung als Briefkastenfirma?

Die Besteuerung der Unternehmung im Sitzstaat selbst bleibt unverändert. Wenn eine Unternehmung als Briefkastenfirma eingestuft wird, ist jedoch der Sitzstaat verpflichtet, entweder keine Ansässigkeitsbescheinigung auszustellen oder diese Ansässigkeitsbescheinigung mit einer Warnung zu versehen. Dies hat zur Folge, dass die in den Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) oder in den EU-Abkommen, wie der Mutter-Tochterrichtlinie, vorgesehenen Steuerausnahmen von den übrigen EU-Mitgliedsstaaten nicht mehr gewährt werden. Insbesondere bedeutet das, dass diese Mitgliedsstaaten keine Erleichterungen von der Quellensteuer auf Dividenden-, Zins- oder Lizenzzahlungen an die Briefkastenfirma mehr gewähren werden. Sind zudem die Inhaber der Unternehmung in einem EU-Mitgliedsstaat ansässig, wird dieser Ansässigkeitsstaat das relevante Einkommen der Unternehmung gemäss dem nationalen Steuergesetz so veranlagen, als ob das Einkommen direkt den Inhabern zugeflossen wäre. Dabei werden allfällig im Sitzstaat der Unternehmung bereits bezahlte Steuern angerechnet und auch DBAs zwischen dem Quellenstaat und dem Ansässigkeitsstaat der (EU-)Inhaber sollen gemäss den Richtlinien anwendbar bleiben. Sind die Inhaber in einem Drittstaat ansässig, also zum Beispiel in der Schweiz, so erfolgt keine direkte Besteuerung im Einkommen der Inhaber, da die Richtlinie von den Drittstaaten ja nicht angewendet wird. Die Besteuerung in den Drittstaaten wird somit grundsätzlich erst bei der tatsächlichen Ausschüttung an die Inhaber erfolgen. Dass diese dann die im Staat der Briefkastenfirma bezahlten Steuern sowie die im Quellenstaat bezahlten Steuern zurückfordern oder sich anrechnen lassen können ist unseres Erachtens allerdings höchst unwahrscheinlich.

Zusätzlich können die Mitgliedsstaaten Bussen von mindestens 5 % des jährlichen Umsatzes der Unternehmen vorsehen, falls sich diese nicht an die Vorschriften der Richtlinie halten. Die Daten über die Unternehmen mit geringer Substanz, also Briefkastenfirmen und solchen, bei welchen aufgrund des Gateway-Tests eine Vermutung auf fehlende Substanz besteht, werden unter den EU-Staaten ausgetauscht werden.

Was bedeutet das für Unternehmen mit Sitz in der Schweiz?

Unternehmen mit Sitz ausserhalb der EU sind von der Verordnung nicht direkt betroffen. Allerdings ist davon auszugehen, dass die EU bereits in diesem Jahr eine Verordnung erlassen wird, welche sich auf Drittstaaten bezieht. Wir gehen davon aus, dass die in der Verordnung genannten Substanzkriterien in Zukunft von den EU-Staaten auch im Verhältnis zur Schweiz angewendet werden. Die DBA der Schweiz mit anderen Staaten sehen die Ansässigkeit eines Unternehmens in dem Staat vor, in welchem das Unternehmen seinen (statutarischen) Sitz oder seine Geschäftsleitung hat. Fallen diese Orte auseinander, so gilt das Unternehmen grundsätzlich dort als ansässig, wo sich der Ort der tatsächlichen Geschäftsleitung des Unternehmens befindet. Unternehmen mit Sitz in der Schweiz, welche den Gateway-Test der neuen Verordnung nicht erfüllen, müssen sich darauf einstellen, dass ihre Ansässigkeit von EU-Mitgliedsstaaten hinterfragt werden könnte, falls diesen EU-Mitgliedsstaaten Finanzinformationen über die Unternehmung zur Verfügung stehen bzw. falls sie dereinst entsprechende Meldungen erhalten werden.

Welche Massnahmen müssen nun ergriffen werden?

Wir empfehlen, dass Privatpersonen und Unternehmensgruppen ihre Strukturen überprüfen, um sicherzustellen, dass sämtliche von ihnen gehaltenen Unternehmen, insbesondere ausländische Holding-Gesellschaften oder ausländische Immaterialgüter-Verwertungsgesellschaften, die geforderten Substanzkriterien erfüllen. Stellt sich dabei heraus, dass Unternehmen eine fehlende Substanz aufweisen, ist zu entscheiden, ob diese Unternehmen mit zusätzlicher Substanz auszustatten sind oder die Funktionen dieser Unternehmen auf andere Unternehmen mit genügender Substanz übertragen werden können. Da bereits das Jahr 2022 in die Beurteilung einfliesst, ist mit der Analyse der Beteiligungsstruktur möglichst rasch zu beginnen.

Fazit

Die EU sagt den Briefkastenfirmen welche einzig zum Zweck der Steuerersparnis bestehen den Kampf an. Die auf den 1. Januar 2024 in Kraft tretende EU-Verordnung definiert die Substanzkriterien relativ konkret, so dass die Unternehmungen bereits heute Rechtsklarheit darüber erhalten, ob sie als Briefkastenfirma gelten werden oder nicht. Dadurch, dass die Kriterien für die Ermittlung der Substanz auf den Zeitraum 2022 und 2023 abstellen, empfehlen wir Unternehmen mit Sitz oder Konzerngesellschaften in der EU die Kriterien der neuen Verordnung bereits ab diesem Jahr zu beachten. Da wir davon ausgehen, dass die in der EU-Verordnung genannten Substanzkriterien in Zukunft von den EU-Staaten auch im Verhältnis zur Schweiz angewendet werden, empfehlen wir ferner auch für hiesige Unternehmen im Einklang mit den Substanzkriterien zu sein und notfalls die entsprechenden Massnahmen zu ergreifen. Wir unterstützen Sie gerne bei der Überprüfung ihrer steuerrechtlichen Situation und bei der Umsetzung einer eventuellen Umstrukturierung.

Autor: Adrian Briner