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Das neue Aktienrecht, welches am 1. Januar 2023 in Kraft tritt, bringt viele Neuerungen. In unserer aktuellen Blog-Serie stellen wir diese im Einzelnen vor.
Neben der Möglichkeit der Einführung eines sog. Kapitalbands in den Statuten der Aktiengesellschaft – siehe dazu unser Blogbeitrag "Neues Aktienrecht: Das Kapitalband (Nr. 3)" – werden im Zuge der Aktienrechtsrevision ab 2023 eine Reihe weiterer praxisrelevanter Kapitalbestimmungen im Schweizerischen Obligationenrecht geändert, insbesondere betreffend die bedingte Kapitalerhöhung, die Kapitalherabsetzung und die sog. Harmonika. Diese Änderungen sollen nachfolgend näher beleuchtet werden.
Nach aktuell geltendem Recht kann die Generalversammlung ("GV") eine bedingte Kapitalerhöhung beschliessen, indem sie in den Statuten den Gläubigern von neuen Anleihens- oder ähnlichen Obligationen gegenüber der Gesellschaft oder ihren Konzerngesellschaften sowie den Arbeitnehmern Rechte auf den Bezug neuer Aktien (Wandel- oder Optionsrechte) einräumt.
Neu werden zusätzlich auch Aktionäre, Mitglieder des Verwaltungsrats ("VR") und Dritte als mögliche Adressaten des bedingten Kapitals erfasst. Dies entspricht der heute bereits geltenden liberalen Praxis, etwa wenn bei einer Kapitalerhöhung Aktionärsoptionen (Warrants) ausgegeben werden oder VR-Mitglieder Aktienoptionen als Vergütungsbestandteil erhalten, welche jeweils mit bedingtem Kapital unterlegt sind.
Voraussetzung für die Ausgabe entsprechender Instrumente ist, dass das Bezugs- oder das Vorwegzeichnungsrecht der (übrigen) Aktionäre gültig beschränkt oder entzogen wurde, wofür grundsätzlich ein "wichtiger Grund" erforderlich ist. Bei Publikumsgesellschaften wird das Vorwegzeichnungsrecht neu auch ohne Vorliegen wichtiger Gründe beschränkt oder aufgehoben werden können, wenn und weil die Aktionäre die Möglichkeit haben, die entsprechenden Titel zu angemessenen Bedingungen an der Börse zu erwerben, wodurch ihre Interessen gewahrt sind.
Die Ausübung der mit bedingtem Kapital unterlegten Wandel- oder Optionsrechte (oder der Verzicht auf diese) bedarf bislang der Schriftform, was in der Praxis mitunter nicht eingehalten wird (etwa wenn in der Schweiz nicht anerkannte elektronische Signaturen benutzt werden). Neu wird zeitgemäss die Möglichkeit eröffnet, dass in den Statuten auch elektronische Mittel für die Ausübung dieser Rechte (oder den Verzicht darauf) vorgesehen werden können.
Analog zur Kapitalerhöhung wird künftig auch beim Beschluss der GV über die Herabsetzung des Aktienkapitals die Angabe eines Maximalbetrages möglich sein. Dieses Vorgehen wird in der Praxis bereits unter dem geltenden Recht teilweise für zulässig erachtet, etwa bei Aktienrückkaufprogrammen, bei denen der endgültige Umfang, in dem über einen längeren Zeitraum Aktien zurückgekauft und anschliessend vernichtet werden, anfangs noch unklar ist.
Lediglich sprachlich und aus Gründen der Kohärenz klargestellt wird, dass der GV-Beschluss die Art und Weise der Kapitalherabsetzung angeben muss, mithin die Herabsetzung des Nennwerts und/oder die Vernichtung von Aktien.
Neu hat der GV-Beschluss über die Kapitalherabsetzung auch Angaben über die Verwendung des Herabsetzungsbetrages zu enthalten. In Betracht kommen etwa die Auszahlung in flüssigen Mitteln, die Verrechnung (z.B. mit einer noch offenen Liberierungspflicht) oder die Umwandlung in Reserven oder Fremdkapital.
Ebenfalls neu ist, dass nicht mehr nur die GV, sondern künftig auch der VR bei der Kapitalherabsetzung mitwirken muss. Er bereitet die Herabsetzung vor und führt sie durch, indem er – analog dem zweistufigen Verfahren bei der Kapitalerhöhung – in öffentlicher Urkunde die Statuten ändert und den Feststellungsbeschluss fasst.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht wird zudem die Frist, innert der der VR die Kapitalherabsetzung zur Eintragung beim Handelsregisteramt anmelden muss, von drei auf sechs Monate verlängert, wie auch bei der ordentlichen Kapitalerhöhung.
Auch der Schuldenruf wird vereinfacht; statt drei Publikationen im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) mit einer Reaktionsfrist für die Gläubiger von zwei Monaten genügt künftig eine Publikation, wonach sich die Gläubiger innert 30 Tagen mit dem Sicherstellungsverlangen bei der Gesellschaft melden müssen.
Wird das Aktienkapital zur teilweisen oder vollständigen Beseitigung einer durch Verluste entstandenen offen ausgewiesenen sog. echten Unterbilanz in einem diese nicht übersteigenden Umfang herabgesetzt (sog. deklaratorische oder nominelle Kapitalherabsetzung), so lässt bereits das geltende Recht gewisse Erleichterungen im Kapitalherabsetzungsverfahren zu. Die ab 2023 geltende Regelung präzisiert, dass die Bestimmungen zur ordentlichen Kapitalherabsetzung, die die Sicherstellung von Forderungen, den Zwischenabschluss, die Prüfungsbestätigung und die Feststellungen des VRs betreffen, nicht anzuwenden sind. Neu wird der Inhalt des erforderlichen Revisionsberichts explizit festgelegt, gestützt auf den die GV die deklaratorische Kapitalherabsetzung mittels Statutenänderung beschliesst.
Eine relevante Änderung ergibt sich bei der bereits unter dem geltenden Recht bestehenden Möglichkeit des sog. Kapitalschnitts (auch "Harmonika" genannt). Dabei kann das Aktienkapital zu Sanierungszwecken für eine logische Sekunde unter das aktienrechtliche Mindestkapital von CHF 100'000 (oftmals sogar auf Null) herabgesetzt werden, wenn es unmittelbar danach mindestens in gleichem Umfang durch voll einzubezahlendes frisches Kapital wieder erhöht wird. Neu wird dieses wichtige Sanierungsinstrument in einer eigenen Bestimmung geregelt, die inhaltlich weitgehend der bisherigen Praxis entspricht. Eine massgebende Neuerung besteht jedoch im Hinblick auf den Grad der Liberierung: Das neue Kapital ist – anders als heute – nicht mehr zwingend voll zu liberieren; es genügt, wenn der Betrag der geleisteten Einlage nicht herabgesetzt, mithin der bisherige Liberierungsgrad nicht verringert wird.
Dies rechtfertigt es auch, die Bestimmungen zur ordentlichen Kapitalherabsetzung, die die Sicherstellung von Forderungen, den Zwischenabschluss, die Prüfungsbestätigung und die Feststellungen des VRs betreffen, nicht anzuwenden; die Bestimmungen zur ordentlichen Kapitalerhöhung bleiben anwendbar. Auch eine Statutenanpassung ist entbehrlich, sofern das Aktienkapital, die darauf geleisteten Einlagen (Liberierungsgrad) und die Aktienstückelung unverändert bleiben.
Wird das Aktienkapital hingegen – ausser zur Beseitigung einer echten Unterbilanz (siehe dazu oben) – auf einen tieferen Betrag als den bisherigen erhöht (was auch nach heutigem Recht möglich ist), so sind sämtliche Vorschriften über die ordentliche Kapitalherabsetzung und Kapitalerhöhung anwendbar.
Dieselben erleichterten Regeln, die für die Herabsetzung und gleichzeitige Erhöhung des Aktienkapitals anwendbar sind, gelten neu explizit auch für die umgekehrte, vergleichbare Konstellation (Erhöhung und gleichzeitige Herabsetzung des Aktienkapitals auf den ursprünglichen Betrag).
Neben dem neu eingeführten Rechtsinstitut des Kapitalbands bringt die Aktienrechtsrevision weitere, teils lediglich sprachlich redaktionelle Klarstellungen, teils aber auch inhaltliche Änderungen aktienrechtlicher Kapitalbestimmungen, mit denen praktische Bedürfnisse aufgegriffen werden. Insbesondere die Kapitalherabsetzung im Falle einer echten Unterbilanz und die "Harmonika" zu Sanierungszwecken sind in der Praxis wichtige (wenngleich nicht immer hinreichende), dem VR zur Verfügung stehende Massnahmen, die er zur Beseitigung eines Kapitalverlusts oder einer Überschuldung ergreifen kann. Gerade die Erleichterung der "Harmonika" (lediglich Beibehaltung des Liberierungsgrades) ist grundsätzlich zu begrüssen, vergrössert sie doch den Handlungsspielraum des VRs in einer für die Gesellschaft unter Umständen kritischen Situation.
Bei Fragen steht Ihnen das VISCHER-Team gerne zur Verfügung.
Autoren: Lukas Züst, Thomas Steiner-Krizaj, Peter Kühn
Avocat
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