La digitalisation des actions d'une société

12 septembre 2024

Introduction

Depuis l'entrée en vigueur, le 1^er février 2021, de la loi sur l'adaptation du droit fédéral aux développements de la technologie des registres électroniques distribués (la "Loi TRD")[1], les sociétés suisses ont la possibilité de digitaliser leurs actions[2].

Concrètement, il s'agit pour une entreprise d'associer ses actions à des jetons digitaux (tokens), lesquels sont stockés dans un répertoire électronique basé sur la technologie des registres distribués (la "TRD") dont la blockchain est une des expressions. Dans la pratique, de telles transactions sont souvent qualifiées d'opérations de tokenisation[3] d'actions (ou d'entreprises), voire de security token offering (STO).  

Pour rendre cela possible, le législateur a opté pour une solution fondée sur le droit civil consistant principalement à adapter le Code des obligations (le "CO")[4] et plus particulièrement les dispositions du CO relatives au droit des papiers-valeurs[5]. Pour des motifs de sécurité du droit, le législateur suisse a ainsi fait le choix de conserver un système normatif déjà largement éprouvé plutôt que d'opter pour une réglementation spécifique, contrairement à la stratégie poursuivie dans d'autres pays tels que le Japon, la France, le Luxembourg ou l'Allemagne[6].  

Dans la pratique, les opérations de tokenisation - qui pâtissent probablement de la mauvaise réputation de domaines connexes quelque peu décriés, tels que les cryptomonnaies ou les ICOs[7] - sont encore rares et nécessitent une certaine gymnastique de l'esprit pour les avocats ou notaires dont les clients souhaitent franchir le pas.

Aspects choisis de droit privé

Éléments théoriques

Pour permettre la tokenisation d'actions, le législateur a complété le droit des papiers-valeurs pour y intégrer une nouvelle figure, celle des droits-valeurs inscrits. Pour qualifier ainsi, l'action digitalisée[8] doit se voir habiller, par le truchement d'une convention passée entre la société et les premiers actionnaires (appelée convention d'inscription[9]), d'une double caractéristique[10]. L'action doit être inscrite dans un registre électronique, appelé registre des droits-valeurs inscrits, et il ne doit être possible de se prévaloir de cette action digitalisée et de la transférer qu'au moyen de ce registre. Le registre électronique doit par ailleurs satisfaire à diverses exigences relatives à la capacité des actionnaires de disposer seuls de leurs titres ou encore à l'intégrité, la publicité et l'accessibilité des données qu'il contient.

Ainsi, le registre des droits-valeurs inscrits doit d'abord permettre à l'actionnaire, mais non à la société, de disposer de ses titres au moyen de procédés techniques[11]. Chaque actionnaire a donc le pouvoir de transférer seul la propriété de ses actions, sans l'intervention d'un organe centralisé digne de confiance comme cela prévaut en matière de titres intermédiés. Dans le respect d'une logique de neutralité technologique, le législateur n'a pas souhaité prescrire dans le CO un procédé technique spécifique pour exercer le pouvoir de disposition sur les actions digitalisées, bien que la plupart des systèmes actuels fondés sur la TRD s'appuient sur des procédés cryptographiques[12].

Le registre doit ensuite garantir l'intégrité des données qu'il contient[13]. Le législateur s'est ici aussi refusé de pourvoir le CO d'une définition technique détaillée s'agissant des mesures propres à garantir cette intégrité. La TRD (et donc la blockchain[14]), soit la gestion en commun d'un registre par de multiples participants indépendants les uns des autres, est toutefois citée expressément dans la loi comme un moyen de protéger l'intégrité du registre.

Enfin, le registre doit garantir la publicité des informations relatives aux actions digitalisées qui y sont inscrites, tout comme les papiers-valeurs permettent de renseigner le public sur les droits qu'ils incorporent. Les informations suivantes doivent ainsi être consignées dans le registre (ou dans une documentation d'accompagnement qui lui est associée) : le contenu des droits (une référence aux statuts de la société devrait suffire[15]), le mode de fonctionnement du registre et la convention d'inscription[16]. Les actionnaires doivent par ailleurs être en mesure de consulter les informations et les inscriptions du registre qui les concernent et de vérifier l'intégrité du contenu du registre sans l'intervention d'un tiers[17].

L'émetteur d'actions digitalisées est responsable de faire en sorte que l'organisation du registre de droits-valeurs inscrits soit adaptée au but de ce dernier. Il doit en outre veiller à ce que le registre fonctionne en tout temps conformément à la convention d'inscription[18]. La société répond enfin, sans qu'il soit possible d'exclure cette responsabilité[19], du dommage causé à l'acquéreur d'un titre digitalisé du fait d'informations inexactes, trompeuses ou non conformes aux exigences légales, à moins qu'elle ne prouve avoir agi avec toute la diligence nécessaire[20].

Une fois que les exigences décrites ci-dessus sont remplies et que l'action digitalisée peut ainsi valablement qualifier de droit-valeur inscrit, les effets assortis au jeton numérique qui est associé à l'action sont les mêmes que ceux assortis à un papier-valeur classique. En conséquence, la société n'a le droit de payer et est tenue de s'exécuter qu'envers la personne à qui le registre de droits-valeurs inscrits confère la qualité d'actionnaire et contre une adaptation correspondante du registre (effet de présentation)[21]. La société est également libérée, sauf dol ou négligence grave de sa part, lorsqu'elle s'exécute entre les mains de la personne à qui le registre confère la qualité d'actionnaire, même si cela est erroné (effet de légitimation)[22]. La bonne foi est enfin protégée[23], ce qui constitue à l'évidence un des avantages majeurs de la Loi TRD. Alors que la preuve de la titularité des actions non émises doit être apportée par une chaîne ininterrompue de cessions écrites - qui ne peut en pratique que rarement être reconstituée, dans les exercices de due diligence notamment - la qualité d'ayant droit d'une action digitalisée est attestée par la simple inscription du titulaire dans le registre. La loi TRD offre ainsi aux acquéreurs d'actions une protection similaire à celle qui prévaut pour les titres à ordre (i. e. pour les actions nominatives physiquement émises), ceci sans nécessiter toutefois de matérialiser l'action. Enfin, comme pour les papiers-valeurs, les exceptions pouvant être opposées par la société sont soumises à des restrictions[24].   

S'agissant du transfert d'un action digitalisée, celui-ci s'opère au moyen du registre des droits-valeurs inscrits et conformément aux règles de la convention d'inscription[25]. Contrairement à ce qui prévaut pour les droits-valeurs simples sans caractère de papier-valeur[26], aucune cession écrite n'est exigée, ce qui constitue également une des innovations majeures de la Loi TRD[27]. Pour qu'un transfert opère, il faut donc un acte d'acquisition valable (p. ex. un contrat de vente d'actions qui peut être conclu électroniquement) et un acte de disposition consistant en la mise à jour effective et automatique du registre.   

La Loi TRD régit également la constitution de sûretés sur des droits-valeurs inscrits[28] et, logiquement, la possibilité de faire annuler judiciairement de tels droits[29], notamment en cas de perte de ou de vol de la clé privée associée au jeton. 

Considérations pratiques

En pratique, l'entreprise qui souhaite digitaliser ses actions devra commencer par émettre valablement les titres concernés. Elle devra ensuite rendre sa documentation corporative compatible avec une telle opération. C'est seulement une fois ces opérations préalables accomplies que la société pourra procéder à l'acte de tokenisation à proprement parler.  

Choix et émission des titres à tokeniser

Dans une opération de tokenisation, l'objet associé au jeton digital est un droit de participation dans une société. Le praticien devra donc, avant toute chose, valablement créer ce droit, soit à l'occasion de la constitution de la société, soit à l'occasion d'une augmentation subséquente de son capital-actions.

L'entreprise devra déterminer la quantité d'actions qu'elle entend tokeniser, lesquelles peuvent être des actions préexistantes ou nouvellement émises. Il est en effet envisageable qu'une société n'émette qu'une partie de ses titres sous forme de droits-valeurs inscrits et décide de ne pas émettre l'autre partie ou de l'émettre sous une autre forme, celle de papiers-valeurs par exemple. À noter que si la société dispose déjà de titres émis sous forme de papiers-valeurs et qu'elle désire les convertir en droits-valeurs inscrits, elle devra veiller à ce que les certificats préexistants soient détruits sous peine de créer une insécurité juridique découlant de la coexistence de titres papiers et de titres digitaux. La Loi TRD réserve expressément une telle hypothèse en prescrivant que la bonne foi attachée au titre physique prime sur celle assortie au titre tokenisé[30].

Au-delà de l'aspect quantitatif, la société devra également réfléchir au type de titres qu'elle désire digitaliser. En pratique, les premières opérations de tokenisation ont le plus souvent porté sur des bons de participation[31] venant compléter un capital-actions. Un tel procédé permet de n'associer que des droits patrimoniaux[32] aux jetons digitaux, à l'exclusion de droits sociaux[33]. Cette solution n'est pas entièrement satisfaisante dès lors que l'absence de droit de vote peut avoir pour conséquence de réduire l'attractivité des titres tokenisés. Elle permet cependant d'assurer une plus grande flexibilité aux actionnaires en termes de gouvernance d'entreprise et de remédier à l'absence de moyen légal[34] de contraindre les investisseurs à disposer de leurs titres tokenisés en cas de changement de contrôle, contrairement à ce qui prévaut en matière de sociétés cotées[35].

Les security token offerings, à tout le moins lorsqu'elles visent à lever des fonds auprès d'investisseurs tiers, peuvent avoir pour conséquence d'augmenter drastiquement le nombre d'actionnaires et, partant, d'engendrer une certaine complexité en termes de gouvernance d'entreprise. Le praticien devra ainsi attirer l'attention de ses clients sur ce point et assurer, autant que faire se peut, la gouvernance d'entreprise en aménageant au mieux la documentation corporative de la société.      

Adaptation de la documentation corporative

Les statuts

L'article 622 alinéa 1 CO, modifié par la Loi TRD, prescrit que les statuts d'une société anonyme peuvent prévoir que les actions sont émises sous forme de droits-valeurs au sens des articles 973c CO (droits-valeurs simples) ou 973d CO (droits-valeurs inscrits). L'émission d'actions digitalisées requiert donc une base statutaire dont certaines sociétés existantes peuvent être dépourvues, en particulier s'il s'agit de sociétés constituées avant l'entrée en vigueur de la Loi TRD. Les statuts devraient en outre prévoir que les actionnaires n'ont pas le droit d'exiger que les actions émises sous forme de droits-valeurs inscrits soient converties en papier-valeurs. En d'autres termes, les actionnaires ne doivent pas pouvoir exiger que des certificats physiques leur soient remis en lien avec leurs actions[36].   

Les statuts d'une société anonyme peuvent subordonner l'acquisition d'actions non cotées en bourse à l'approbation du conseil d'administration (actions nominatives dites liées)[37], ce qui est souvent le cas en pratique. Or, il n'est pas garanti que le logiciel informatique (smart contract ou contrat intelligent) qui sera utilisé pour tokeniser les actions permette de gérer l'intervention d'un tiers à la transaction, à savoir le conseil d'administration. Le jeton open source qui est mis à disposition par la CMTA et qui tend à s'imposer dans la pratique - le CMTA standard token for securities (le "Jeton CMTA" ou "CMTAT")[38] - ne le permet aujourd'hui pas, bien qu'un tel module devrait prochainement voir le jour. Sauf à disposer d'un moyen technique permettant de gérer l'approbation du conseil d'administration s'agissant des transferts d'actions, les statuts de la société devraient ainsi prévoir des actions nominatives non liées[39].

Une des problématiques rencontrées en pratique avec les actions digitalisées est la dichotomie qui règne entre le puissant outil de dématérialisation qui est offert aux praticiens (i. e. la possibilité de rendre les actions d'une société liquides en autorisant leur transfert par le biais d'inscriptions s'opérant automatiquement dans un registre décentralisé, a priori sans approbation ex ante du conseil d'administration) et la nécessité pour une société de connaître et identifier son actionnariat, pour pouvoir interagir avec celui-ci mais également pour satisfaire à ses obligations légales[40]. Comme vu plus haut[41], les transferts d'actions digitalisées s'effectuent au fur et à mesure de la mise à jour du registre des droits-valeurs inscrits. Les tokens passent ainsi d'une adresse de registre à une autre sans pour autant qu'une conciliation systématique entre l'adresse de registre des acquéreurs - souvent anonyme - et les coordonnées de ces derniers (Noms, Prénoms, adresses, etc.) s'opère. Dans un tel contexte, alors que le Message TRD prévoit la possibilité de ne tenir qu'un registre[42], il est recommandé au contraire que les statuts dissocient le registre des droits-valeurs inscrits du registre des actions. Alors que l'inscription au premier se fait automatiquement (et engendre le transfert de la propriété de l'action digitalisée), l'inscription au second doit se faire ex post moyennant la fourniture par l'actionnaire d'un certain nombre d'informations à la société. Le Standard CMTA recommande ainsi d'insérer une clause statutaire précisant que les actionnaires doivent s'identifier et identifier les personnes au nom desquelles ils détiennent les actions selon les modalités prévues par la société[43], que les actionnaires ne pourront faire valoir que les droits qui prennent naissance après leur inscription au registre des actions ou encore que la société est autorisée en tout temps à demander aux actionnaires de confirmer que les informations fournies sont à jour et, à défaut d'une telle confirmation, à suspendre les droits d'un actionnaire pour tout ou partie des actions qu'il détient[44]. Un tel procédé doit ainsi permettre à la société d'attribuer chaque adresse de registre à une personne en particulier. Dans le futur, il est à espérer que l'identification des titulaires d'actions digitalisées puisse se faire ab initio, par les banques qui conserveraient les tokens en dépôt par exemple. Ces dernières recueilleraient l'ensemble des informations d'identification au moment de l'ouverture de la relation bancaire, les maintiendraient à jour puis les transmettraient à la société émettrice en cas d'acquisition d'un titre tokenisé par leur client, ce qui permettrait à la société de mettre automatiquement à jour l'ensemble de ses registres. Une telle solution - intrinsèquement technique - requerrait cependant une interopérabilité entre les différents systèmes dès lors que l'acquéreur pourrait ouvrir un compte sur une plateforme différente de celle sur laquelle les tokens seraient émis.             

Convention d'actionnaires

La digitalisation du capital-actions d'une société - et, partant, la possibilité de transférer plus aisément ses actions au travers de la blockchain - pourrait engendrer un accroissement du nombre d'actionnaires et l'arrivée d'actionnaires étrangers au cercle initial. Le praticien devra donc se poser la question de l'opportunité de conclure une convention d'actionnaires ou, le cas échéant, d'adapter la documentation actuelle relative à la société. Au titre des aménagements contractuels qui pourraient s'avérer opportuns, voire nécessaires, figurent : l'introduction de droits d'emption (call options) en faveur de la société ou d'autres actionnaires, l'introduction d'autres restrictions au transfert des actions digitalisées, l'organisation des droits préférentiels de souscription dans les limites de la loi, l'introduction d'un droit d'exiger la vente (drag-along) permettant à certaines actionnaires de forcer les titulaires d'actions digitalisées à vendre leur titre (p. ex., à un acquéreur souhaitant disposer du 100% des titres de la société), la fourniture de certaines assurances et garanties de la part des actionnaires (y compris en lien avec les exigences réglementaires qui s'imposent à la société), l'introduction d'une clause d'explication des risques et d'exclusion de responsabilité pour protéger l'émetteur, l'organisation du transfert des titres tokenisés (p. ex., en imposant certaines plateformes dépositaires) ou encore la définition du mode de communication entre les actionnaires et la société (p. ex., en prévoyant une communication par e-mails ou via la plateforme sur laquelle sont déposés les jetons p. ex.).     

Une fois la convention d'actionnaires rédigée ou adaptée, se pose la question de son opposabilité aux acquéreurs des actions digitalisées dès lors que la propriété des titres a vocation à se transférer automatiquement au fur et à mesure des inscriptions dans le registre décentralisé. Le praticien devra donc veiller à bien comprendre l'environnement technique qui sera mis à disposition de la société et s'assurer que celui-ci exige de tout futur acquéreur de préalablement accepter les termes et conditions de la convention d'actionnaires. À défaut, les parties à cette convention ne seront pas en mesure d'en opposer le contenu aux nouveaux arrivants. À notre connaissance, les solutions techniques actuelles - et en particulier le CMTAT - ne permettent pas encore de faire valider la convention d'actionnaires préalablement à l'exécution des transferts, bien que cela devrait prochainement être le cas. À ce titre se pose la question de savoir si les termes de la convention d'actionnaires pourraient être intégrés à la convention d'inscription - qui, elle, est incorporée au registre des droits-valeurs inscrits[45] - à tout le moins lorsque seule la société émettrice est débitrice des droits que confère la convention d'actionnaires (principe de la relativité des contrats).     

Opération de tokenisation à proprement parler

Enfin, la société devra procéder à l'opération de tokenisation à proprement parler. Elle devra commencer par sélectionner un registre distribué conforme aux exigences légales. À cet égard, la CMTA préconise l'utilisation d'un registre distribué compatible avec le Jeton CMTA, à savoir la blockchain Ethereum ou tout autre registre distribué qui supporte le langage de programmation Solidity, tel que Tezos[46]. Les actions devront ensuite être tokenisées grâce à un smart contract afin de permettre la création des droits-valeurs inscrits. Le Jeton CMTA rend une telle opération possible tout en offrant des fonctionnalités qui correspondent aux caractéristiques des actions de droit suisses. Le jeton digital devra en particulier offrir les fonctionnalités suivantes : l'impossibilité de le fractionner et la possibilité de le transférer via le registre distribué, de créer de nouveaux jetons (p. ex., en cas d'augmentation du capital-actions) et de l'annuler (p. ex., en cas de conversion d'actions sous une forme autre que celle de droits-valeurs inscrits ou d'annulation judiciaire prononcée conformément à l'article 973h CO). La tokenisation des actions devra être précédée d'une décision du conseil d'administration de l'émetteur dont un exemple est proposé par la CMTA[47]. Enfin, la société devra allouer les jetons digitaux aux adresses de registre distribué fournies par les actionnaires, ce qui peut être fait manuellement ou au moyen d'un smart contract également. Ces opérations requerront en principe l'intervention et l'accompagnement d'un prestataire technique spécialisé[48].

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[1]    RO 2021 33.

[2]    Dans la présente contribution, les termes "action(s)", "actionnaire(s)" et "capital-actions" seront utilisés pour désigner tant les actions, les actionnaires et le capital-actions à proprement parler que les bons de participation, les participants et le capital-participation. En outre, la présente contribution se concentrera sur la société anonyme dès lors que la digitalisation de parts sociales d'une société à responsabilité limitée se révèle peu opportune compte tenu de l'obligation d'inscrire chaque associé au registre du commerce (art. 73 al. 1 let. i de l'Ordonnance sur le registre du commerce). Une telle contrainte contrevient en effet à un des objectifs poursuivis par la Loi TRD : faciliter l'échange des titres par l'intermédiaire de la blockchain.     

[3]    Dans la présente contribution, les termes "tokenisation" et "digitalisation" d'actions/entreprises seront utilisées sans distinction particulière.

[4]    Loi fédérale complétant le Code civil suisse (Livre cinquième : Droit des obligations) du 30 mars 1911 (RS 220).

[5]    Art. 965 ss CO.

[6]    Pour un résumé, voir Message du Conseil fédéral du 27 novembre 2019 relatif à la Loi TRD, FF 2020 223 (le "Message TRD"), pp. 244 ss.

[7]    Pour une définition des ICOs, cf. Jacques IFFLAND, La tokenisation des valeurs mobilières – La nouvelle frontière du marché des capitaux, in: Aktuelle Themen zur Notariatspraxis, 5^ème Congrès des Notaires de Suisse, Berne 2020, pp. 181-202, note de bas de page N 2.

[8]    A noter qu'un droit-valeur inscrit peut être associé à d'autres droits que des droits de participation dans une société (des créances p. ex.).

[9]    Pour un exemple de convention d'inscription : Capital Market and Technology Association (la "CMTA"), Standard pour la tokenisation de titres de participation de sociétés suisses par la technologie des registres distribués, décembre 2021 (le "Standard CMTA"), Annexe 3. Le standard CMTA est accessible en ligne à l'adresse suivante : https://cmta.ch/standards.

[10]   Art. 973d al. 1 CO.

[11]   Art. 973d al. 2 ch. 1 CO.

[12]   Message TRD, p. 269.

[13]   Art. 973d al. 2 ch. 2 CO.

[14]   Le Message TRD (pp. 271 et 272) cite expressément la blockchain bitcoin ou Ethereum comme systèmes fondés sur la TRD qui garantissent l'intégrité des données par une gestion décentralisée et un mécanisme de consensus basé sur les principes de la preuve de travail (proof-of-work). Les systèmes Cardano, Algorand, Corda et Hyperledger fabric sont également mentionnés au titre d'exemples prometteurs.

[15]   Standard CMTA, § 3.4.2, p. 13.

[16]   Art. 973d al. 2 ch. 3 CO.

[17]   Art. 973d al. 2 ch. 4 CO.

[18]   Art. 973d al. 3 CO.

[19]   Art. 973i al. 3 CO.

[20]   Art. 973i al. 2 CO.

[21]   Art. 973e al. 1 CO.

[22]   Art. 973e al. 2 CO.

[23]   Art. 973e al. 3 CO.

[24]   Art. 973e al. 4 CO.

[25]   Art. 973f al. 1 CO.

[26]   Art. 973c al. 4 CO.

[27]   Pour un avis contraire : IFFLAND, pp. 192 ss (et références citées).  

[28]   Art. 973g CO. 

[29]   Art. 973h CO. 

[30]   Art. 973f al. 2 CO.

[31]   Art. 656a ss CO.

[32]   Art. 656f CO.

[33]   Art. 656a al. 1 in fine et 656c CO.

[34]   Pour les moyens conventionnels et techniques (not. le drag-along), voir ci-après.

[35]   IFFLAND, p. 198.

[36]   Pour un exemple de clauses statutaires : Standard CMTA, Annexe 1.

[37]   Art. 685a ss CO.

[38]   Disponible en ligne à l'adresse suivante : https://cmta.ch/standards/cmta-token-cmtat

[39]   Pour un exemple de clause statutaire : Standard CMTA, Annexe 1.

[40]   P. ex. l'obligation pour le conseil d'administration de s'assurer qu'aucun actionnaire n'exerce ses droits en violation de ses obligations d'annonce de l'ayant-droit économique de ses titres (art. 697m al. 4 CO).

[41]   Voir ci-après.

[42]   Message TRD, p. 264.

[43]   Lesquelles peuvent découler de la convention d'inscription.

[44]   Pour un exemple de clause statutaire : Standard CMTA, Annexe 1.

[45]   Art. 973d al. 2 ch. 3 CO.

[46]   Standard CMTA, § 3.3.2, p. 11.

[47]   Standard CMTA, Annexe 4.

[48]   Voir la liste des fournisseurs reconnus par la CMTA, disponible en ligne à l'adresse suivante : https://cmta.ch/recognized-experts 

Auteur: Maxime Chollet