ESG en Suisse – quo vadis ?

2 juin 2023

L'ESG est un acronyme qui désigne les critères environnementaux, sociaux et de gouvernance, lesquels sont devenus des enjeux majeurs pour les entreprises et les investisseurs du monde entier.

Le contexte

L’ESG, ou Environmental, Social and Governance, est un concept visant à intégrer les considérations environnementales, sociales et de gouvernance pour évaluer la durabilité et la responsabilité des pratiques commerciales d'une entreprise. Il s’agit de facteurs non financiers dont les investisseurs et les entreprises (au niveau de leurs organes de direction et, de manière croissante, de leurs actionnaires) tiennent compte lorsqu’ils élaborent leur stratégie de développement et prennent leurs décisions commerciales :

• Les facteurs environnementaux comprennent généralement la définition de la politique climatique des entreprises, leur consommation d'énergie, la gestion de leurs déchets, la réduction des émissions de gaz à effet de serre, la conservation des ressources naturelles, la réduction de la pollution, la mise en place de mesures pour lutter contre le changement climatique et/ou pour veiller à un traitement respectueux du monde. En d’autres termes, ces critères permettent d'évaluer la façon dont une entreprise gère son impact sur l'environnement.

• Les facteurs sociaux comprennent généralement la politique de l'entreprise en matière de ressources humaines et de conditions de travail des employés, la gestion de ses relations avec les parties prenantes (actionnaires, fournisseurs, clients, communautés locales) ou encore ses engagements pour assurer la diversité et l'inclusion au sein de son personnel. Ces critères permettent d'évaluer la façon dont une entreprise gère ses relations avec ses employés, ses partenaires commerciaux et la société en général.

• Les facteurs de gouvernance comprennent généralement la structure de gouvernance d'une entreprise, la transparence de ses activités, l'indépendance de son conseil d'administration, la rémunération de ses dirigeants, la gestion des risques, la mise en place de méthodes comptables précises et fiables et d’une politique de suivi. Ces critères permettent d'évaluer la façon dont une entreprise est dirigée et gérée, et si elle est soumise à une supervision adéquate.

Les entreprises sont de plus en plus conscientes de leur impact sur l'environnement, les communautés dans lesquelles elles opèrent et la manière dont elles sont gérées. Les critères ESG fournissent un cadre permettant d'évaluer ces aspects non financiers et d'intégrer la durabilité et la responsabilité sociale dans la prise de décisions économiques. D’un côté, les investisseurs, les consommateurs et les régulateurs accordent une attention croissante aux entreprises qui adoptent des pratiques commerciales durables et respectueuses de l'environnement ; de l’autre, en intégrant les critères ESG dans leurs stratégies, les acteurs économiques espèrent non seulement améliorer leur réputation et leur performance à long terme, mais aussi contribuer à un avenir plus durable et équitable pour tous.

Alors que la Suisse s'efforce de se conformer aux normes mondiales, ces développements commerciaux qui s'accélèrent rapidement s'accompagnent d'une expansion tout aussi étonnante de l'agenda législatif.

Le cadre législatif

En Suisse, la clé de voûte de l’approche ESG est inscrite aux art. 2, art. 73 et 95 al. 3 de la Constitution fédérale suisse du 18 avril 1999 qui exprime les principes d’égalité des chances, de durabilité et d’ordre juste, comme des objectifs prioritaires de la politique économique et sociale suisse. La Constitution contient toutefois de nombreuses autres références à ces principes. Ainsi, en matière de politique agricole, la Confédération veille à ce que la production réponde notamment aux exigences de développement durable et qu’elle respecte l’environnement et les animaux (art. 104 al. 1 Cst) ; en matière de sécurité alimentaire, la Confédération crée des conditions pour une utilisation des denrées alimentaires qui préserve les ressources (art. 104a let. e Cst) ; en matière de politique étrangère, la Confédération contribue notamment à promouvoir le respect des droits de l’homme et à préserver les ressources naturelles (art. 54 al. 2 Cst).

C’est dans ce contexte que les entreprises suisses sont encouragées à accorder une attention particulière aux considérations environnementales, sociales et de gouvernance dans leurs décisions commerciales. Et c’est dans cet esprit que de nombreuses lois imposent désormais un certain nombre de devoirs, de manière directe ou indirecte, aux entreprises suisses.

1. De manière directe

a) Sur les facteurs environnementaux :

1. Questions non financières
   
   Ainsi, (1°) si une société suisse est d’intérêt public (art. 2 let. c de la Loi fédérale sur l’agrément et la surveillance des réviseurs, LSR), c’est-à-dire qu’elle est ouverte au public (art. 727 al. 1 ch. 1 CO) ou assujettie à la surveillance des marchés financiers (art. 3 de la Loi fédérale sur l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers, LFINMA), (2°) si elle compte, seule ou en conjonction avec d’autres entités qu’elle contrôle, au moins 500 employés à plein temps en moyenne sur deux exercices sociaux consécutifs, et (3°) si elle dépasse, seule ou en conjonction avec d’autres entités qu’elle contrôle et sur deux exercices sociaux consécutifs, au moins une des valeurs suivantes : un total du bilan d’au moins CHF 20 Mios ou un chiffre d’affaires d’au moins CHF 40 Mios (art. 964a CO), elle doit rédiger un rapport annuel sur les questions non financières – qui recouvrent les questions environnementales, notamment des objectifs en matière de CO₂, des questions sociales, des questions de personnel, du respect des droits de l’homme et de la lutte contre la corruption (art. 964b CO) et le faire approuver par l’organe suprême de direction ou d’administration et l’organe compétent pour l’approbation des comptes annuels (art. 964c CO). Le rapport doit être publié par voie électronique et resté publiquement accessible pendant 10 ans. Cette obligation a pour objectif de permettre de comprendre l’évolution des affaires, la performance et la situation de la société concernée, ainsi que les incidences de son activité sur ces questions.
   
   A noter que le traitement des questions environnementales sera précisé par une ordonnance relative au rapport sur les questions climatiques, dont l’entrée en vigueur est fixée au 1^er janvier 2024.
    
2. ​​​​​ Transparence pour des sociétés exploitant certaines ressources
   
   De même, (1°) si une société suisse est soumise à un contrôle ordinaire (art. 727 CO) et (2°) si elle est, directement ou par l’intermédiaire d’une entreprise qu’elle contrôle, active dans l’exploration, la prospection, la découverte, l’exploitation et l’extraction de minerais, de pétrole ou de gaz naturel ou dans l’exploitation de forêts primaires, et (3°) si des versements, uniques ou cumulés, à des organismes publics en relation avec ces activités atteignent  au moins CHF 100’000 au cours d’un exercice donné (art. 964f al. 2 CO), elle doit rédiger un rapport annuel sur les paiements effectués au profit de gouvernements (art. 964d à 964h CO).
    
3. Transparence pour des sociétés exploitant des minerais de conflits (3TG) ou offrant des services ou des produits pouvant impliquer du travail d’enfants
   
   Par ailleurs, (1°) si une société dont le siège, l’administration centrale ou l’établissement principal se trouve en Suisse, (2°) met en libre circulation en Suisse ou traite en Suisse des minerais ou des métaux contenant de l’étain, du tantale, du tungstène ou de l’or provenant de zones de conflit ou de zones à haut risque, ou offre des biens ou des services pour lesquels il existe un soupçon fondé de recours au travail des enfants (art. 964j CO), elle doit mettre en place un système de gestion (due diligence) de la chaîne d’approvisionnement (art. 964k CO) et rédiger un rapport sur la mise en œuvre de ces devoirs de diligence (art. 964l CO, cf. ég. ordonnance sur les devoirs de diligence et de transparence en matière de minerais et de métaux provenant de zones de conflit et en matière de travail des enfants, ODiTr).
    
4. Transparence pour des institutions financières
   
   Les banques et assureurs doivent tenir le public informé des risques qu’ils encourent, et ce, de manière adéquate. En font notamment partie les conséquences du changement climatique, lesquelles peuvent être synonymes de risques financiers significatifs pour les établissements financiers. En 2021, l’autorité de surveillance des marchés financiers (FINMA) a concrétisé dans des circulaires ses exigences de publication spécifiques pour les risques financiers liés au climat.
   
   Les plus grandes banques et entreprises d’assurance doivent décrire les principaux risques financiers liés au climat, leur influence sur la stratégie commerciale et la stratégie de risque ainsi que les répercussions sur les catégories de risques existantes. Elles doivent également publier les structures et processus de gestion des risques utilisés pour identifier, évaluer et traiter ces risques, ainsi que les informations quantitatives pertinentes, y compris la description des méthodologies utilisées. Enfin, les établissements doivent décrire les principales caractéristiques de leur structure de gouvernance en ce qui concerne les risques financiers liés au climat. Sont également requises des informations sur l’évaluation de l’importance des risques ainsi que sur les critères et les méthodes d’évaluation utilisés à cet effet.
    
5. Loi sur les services financiers
   
   Les gestionnaires de fortune ont la responsabilité d'informer leurs clients sur les risques généraux liés aux instruments financiers proposés, de procéder à une analyse d'adéquation des services proposé par rapport à la connaissance, la situation financière et les objectifs de placement de leurs clients avec la diligence requise. Ces obligations se fondent sur la Loi fédérale sur les services financiers du 15 juin 2018 (LSFin). Les commentateurs juridiques estiment que ces obligations comprennent le devoir d'informer les clients des risques liés au climat (dont l'étendue dépendra du niveau d’expérience du client) et de prendre ces risques en compte lors des investissements. La violation de ces devoirs d’information et de diligence engage la responsabilité des gestionnaires de fortune en cas de dommage. Cependant, la majorité de la doctrine n’impose pas encore aux gestionnaires de fortune un devoir d'enquêter de manière spécifique sur les préférences de leurs clients en matière d'investissement durable.
    
6. Loi fédérale sur le climat et l’innovation
   
   Le 18 juin 2023, le peuple suisse vote sur la Loi fédérale sur les objectifs en matière de protection du climat, sur l’innovation et sur le renforcement de la sécurité énergétique. Le projet permet à la Suisse de réduire progressivement sa consommation de pétrole et de gaz naturel. L’objectif est que notre pays atteigne la neutralité climatique d’ici à 2050. Le projet prévoit des mesures pour réduire la consommation d’énergie. Les personnes qui remplacent leur chauffage, qu’il fonctionne au gaz, au mazout ou à l’électricité, obtiendront un allégement financier. Les entreprises qui investissent dans des technologies respectueuses du climat bénéficieront elles aussi d’un soutien. 
   
   Si le projet est adapté, il prévoit que toutes les entreprises doivent avoir ramené leurs émissions à zéro net d’ici à 2050 au plus tard. Afin d’atteindre cet objectif, les entreprises et les branches sont encouragées à élaborer des feuilles de route d’ici à 2029.

b) Sur les facteurs sociaux :

Le 1^er juillet 2020, la Loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes, du 24 mars 1995 (LEg) a été complétée d’une section visant à accélérer la mise en œuvre de l’égalité salariale (fondée sur l’art. 8 al. 3 Cst) au sein d’entreprises employant 100 employés ou plus, Ainsi, si une société suisse occupe un effectif d’au moins 100 employés à plein temps au début d’une année civile, elle doit effectuer, tous les 4 ans, une analyse interne sur l’égalité des salaires en son sein (art. 13a LEg) et obtenir un rapport d’un organe indépendant sur le résultat de son analyse (art. 13d al. 1 LEg), informer par écrit les travailleurs du résultat de l’analyse (art. 13g LEg) ainsi que ses actionnaires si ses actions sont cotées en bourse (art. 13h LEg).

c) Sur les mesures de gouvernance

Le nouveau droit de la SA, adopté par le parlement le 19 juin 2020, est entré en vigueur pour partie le 1er janvier 2021, et pour le solde le 1er janvier 2023. Deux aspects de ce nouveau droit concernent directement les facteurs de gouvernance du concept ESG: d’une part, les quotas dans les directions de sociétés, et d’autre part la lutte contre les rémunérations abusives.

1. Egalité des genres
   
   Depuis le 1er janvier 2021, l’article 734f du Code des obligations (CO) encourage la représentation de chaque sexe tant dans les conseils d’administration que dans la direction de certaines grandes sociétés. Cette disposition s’applique aux sociétés anonymes cotées en bourse qui dépassent les valeurs fixées à l’article 727 al. 1 ch. 2 CO, c’est-à-dire qui, au cours de deux exercices successifs, dépassent deux des valeurs suivantes: (a) total du bilan: CHF 20 Mios; (b) chiffre d’affaires: CHF 40 Mios; (c) effectif: 250 emplois à plein temps en moyenne annuelle. D’autres sociétés peuvent prévoir dans leurs statuts que l’article 734f CO susmentionné leur est applicable.
   
   Selon cet article, si la représentation de chaque sexe n’atteint pas au minimum 30% au sein du conseil d’administration et 20% au sein de la direction, le rapport de rémunération de ces sociétés doit mentionner les raisons pour lesquelles la représentation de chaque sexe n’atteint pas le minimum prévu, ainsi que les mesures de promotion du sexe le moins représenté.
    
2. Rémunérations abusives
   
   En 2013, le peuple suisse a adopté une initiative populaire (dite "initiative Minder") dans le but de freiner les excès perçus dans la rémunération des conseils d'administration et des dirigeants (cf. art. 95 al. 3 Cst). La Confédération a donné effet à l'initiative par voie de réglementation (cf. Ordonnance contre les rémunérations abusives dans les sociétés cotées en bourse, ou "ORAb", entrée en vigueur le 1er janvier 2014) en attendant l'adoption de la réforme du droit des sociétés. Les dispositions de l'ORAb ont désormais été principalement intégrées, sans modifications substantielles, dans le Code des obligations (cf. articles 732 à 735d CO), même si certaines dispositions ont été intégrées dans d’autres lois. Ces dispositions sont devenues le pivot de la gouvernance d'entreprise pour les sociétés de droit suisse dont les actions sont cotées sur une bourse suisse ou étrangère.

2. De manière indirecte

En octobre 2017, la Suisse a ratifié l'Accord de Paris, du 12 décembre 2015 (Accord sur le climat) et s'est engagée à réduire l’utilisation des ressources fossiles (charbon, pétrole, gaz) les émissions de gaz à effet de serre conformément aux objectifs de l'Accord de Paris, i.e. réduction de la moitié les émissions de CO2 d’ici 2030 par rapport aux valeurs de 1990. L’Accord est un instrument juridique contraignant pour les Etats parties, mais qui ne donne pas de droits ni n’imposent d’obligations, directement aux sociétés et/ou individus. La Suisse s’efforce de mettre en œuvre les engagements de l’Accord de Paris, notamment dans la Loi fédérale sur les objectifs en matière de protection du climat, sur l’innovation et sur le renforcement de la sécurité énergétique soumis à votation populaire le 18 juin 2023.

Lors de sa séance du 24 juin 2020, le Conseil fédéral a adopté un rapport (lien ici) et des lignes directrices (lien ici) concernant le développement durable dans le secteur financier. Le but visé est de faire de la Suisse l’un des principaux centres mondiaux de services financiers durables. À cet effet, le Conseil fédéral entend aménager les conditions-cadres de manière à améliorer la compétitivité de la place financière suisse et à permettre au secteur financier d’apporter une contribution efficace au développement durable. Le rapport examine en détail, en se concentrant sur les aspects environnementaux, treize mesures concernant le développement durable dans le secteur financier, dont certaines sont également en discussion au sein de l’UE. Les mesures portent principalement sur la transparence, les activités de placement, la formation initiale et continue ainsi que les risques.

Enfin, depuis 2002, le «Code suisse de bonnes pratiques pour la gouvernance d’entreprise» (CSBP) publié par la fédération des entreprises suisses « economiesuisse » est largement devenu une référence dans le domaine de la conduite responsable des affaires. Il a été révisé le 22 novembre 2022 pour intégrer les développements liés au nouveau droit des sociétés anonymes et au développement soutenu dans le domaine de la durabilité. Le Code n’a pas force contraignante ; les entreprises qui décident de s’y soumettre restent libres de s’organiser comme elles l’entendent mais doivent expliquer de manière appropriée pourquoi elles dérogent à l’une ou l’autre recommandation le cas échéant (principe du « comply or explain »).

En relation avec le sujet de ce blog, on signalera en particulier les recommandations suivantes:

• art. 9.4 CSBP 2023: Le conseil d’administration se laisse guider par l’objectif d’un développement durable de l’entreprise ;
• art. 12.3 CSBP 2023: Le conseil d’administration veille à une diversité convenable de ses membres ;
• art. 35.2 CSBP 2023 : la rémunération des personnes ayant des fonctions exécutives doit comprendre des éléments fixes et variables, et être aménagée de manière à ce que la part variable dépende dans une mesure adéquate de la performance individuelle mais aussi du succès durable de l’entreprise.

Les initiatives et actions non contraignantes de soutien

En collaboration avec le secteur financier, la Confédération a élaboré et publié fin juin 2022 des indicateurs : les Swiss Climate Scores (lien ici). Ces indicateurs sont au nombre de 6; ils s’appuient sur des normes reconnues et sont censés contribuer à la comparabilité des placements financiers :

1. émissions de gaz à effet de serre,
2. exposition aux combustibles fossiles,
3. potentiel de réchauffement global,
4. engagement vérifiés en faveur du net zéro
5. dialogue crédible sur le climat,
6. gestion en faveur du net zéro.

Parallèlement, la Suisse a vu se multiplier et s'accélérer les initiatives du secteur privé, en particulier dans le secteur financier, pour promouvoir l’investissement durable. C’est notamment le cas de :

• l’association Swiss Sustainable Finance (https://www.sustainablefinance.ch), - qui a publié un rapport en 2022 sur les investissements durables sur le marché suisse (lien ici) - ;
• la Fondation Ethos (https://www.ethosfund.ch), qui regroupe plus de 230 caisses de pension et institutions suisses exonérées fiscalement, avec comme but de promouvoir l’investissement socialement responsable et de favoriser un environnement socio-économique stable et prospère, ou encore de
• l’association suisse des banquiers qui, dès 2020, s’est montrée très active dans la publication d’un certain nombre de documents, a émis des recommandations de référence en matière de fonance duraqble à destination de ses membres (lien ici). Elle a élaboré un guide pour l’intégration des facteurs ESG dans le processus de conseil auprès des clients privés (lien ici). En août 2021, elle a réalisé une étude sur les besoins en investissement et financement pour la neutralité climatique de la Suisse d’ici 2050 en collaboration avec le Boston Consulting Group (BCG) (lien ici). En février 2022 enfin, elle a publié un document de réflexion consacré aux hypothèques efficaces sur le plan climatique (lien ici).

Le domaine connaît également de nombreux labels et certifications de finance durable qui peuvent être décernées aux acteurs désireux d’être reconnus comme soucieux de ces enjeux, tels que:

• le label ISR (acronyme de « Investissement Socialement Responsable ») créé en 2016 par le ministère de l’Economie et des Finances en France (https://www.lelabelisr.fr) qui distingue les fonds qui investissent dans des entreprises aux pratiques responsables en matière environnementale, sociale et de gouvernance, afin de permettre aux épargnants, ainsi qu’aux investisseurs professionnels, de distinguer les fonds d’investissement mettant en œuvre une méthodologie robuste d’investissement socialement responsable ;
• la certification B Corp (https://www.bcorporation.net/en-us), qui récompense les entreprises respectant des normes élevées de performance, de responsabilité et de transparence sur un certain nombre de facteurs allant des avantages sociaux et des dons de charité aux pratiques de la chaîne d'approvisionnement et aux matières premières ; ou
• le standard RSE (acronyme de « responsabilité sociale des entreprises »), délivré par divers organismes dont l’un des fournisseurs les plus reconnu est la plateforme « ecovadis » (https://ecovadis.com/fr/).

On signalera enfin des initiatives plus corporatives, comme celle de la « Net Zero Lawyers Alliance » (https://www.netzerolawyers.com) qui a pour objectif de mobiliser les juristes d'affaires, les cabinets d'avocats et le droit pour accélérer la transition vers le "net zéro » ou le Legal ESG qui rassemble des leaders d'opinion pour répondre à l'impératif commercial de la gouvernance environnementale, sociale et d'entreprise dans la profession juridique (lien ici).

En conclusion, l'ESG est devenue une question cruciale pour les entreprises suisses. Elle représente un moyen de répondre aux attentes croissantes en matière de responsabilité sociale et environnementale. D’une part, il semble que les entreprises qui adoptent de solides pratiques ESG sont mieux placées pour gérer les risques opérationnels et financiers, ainsi que pour accroître leur résilience face aux perturbations du marché. D’autre part, les investisseurs et les consommateurs sont de plus en plus conscients de l'impact environnemental et social de leurs choix et sont à la recherche de produits et de services durables. En adoptant des pratiques ESG, les entreprises suisses renforcent leur réputation et leur image de marque, et améliorent leur performance financière à long terme en attirant des investisseurs et des clients soucieux de l'impact environnemental et social de leurs choix.

Votre équipe VISCHER se tient à votre disposition pour répondre à vos questions.

Auteur et personne de contact : Damien Conus