Bekämpfung des missbräuchlichen Konkurses - Verbot des Mantelhandels - Neuerungen per 1. Januar 2025

4 novembre 2024

Dieser Beitrag erläutert, weshalb auf den Kauf einer Mantelgesellschaft bereits heute und erst recht in Zukunft unter neuem Recht verzichtet werden sollte, und dass beim Aufbau eines Geschäfts (Start-up) die Neugründung einer Gesellschaft vorzuziehen ist.

Am Ende dieses Beitrags wird zudem auf mögliche Auswirkungen der Gesetzesrevision auf legitime Transaktionen mit Gesellschaftsanteilen eingegangen.

Sowohl bei der Neugründung einer Gesellschaft wie auch bei der Übernahme einer operativen Gesellschaft lohnt sich daher eine fundierte Rechtsberatung.

1. Was ist Mantelhandel?

1.1 Definition

Seit Jahrzehnten erklärt das Bundesgericht den Handel von Aktien und GmbH-Stammanteilen von Mantelgesellschaften für nichtig. Unter einer Mantelgesellschaft versteht das Bundesgericht eine wirtschaftlich weitestgehend liquidierte und von den Beteiligten aufgegebene Gesellschaft. Die Mantelgesellschaft hat ihre bisherige Geschäftstätigkeit eingestellt und keinen materiellen, wirtschaftlichen Gehalt mehr. Sie ist aber juristisch noch nicht aufgelöst und weiterhin im Handelsregister eingetragen. Die Gesellschaft ist zu einem rein formalen, rechtlichen Gebilde mutiert.

Auf der Aktivseite der Bilanz existieren meist nur noch Barvermögen und ähnlich liquide Mittel sowie etwa Darlehensforderungen gegenüber Beteiligten und gegebenenfalls ein Verlustvortrag. Auf der Passivseite stehen noch das Eigenkapital (gegebenenfalls nur noch teilweise oder gar nicht mehr gedeckt) und allenfalls Kreditoren aufgrund der bisherigen, nunmehr aber aufgegebenen Geschäftstätigkeit. Die Erfolgsrechnung einer Mantelgesellschaft ist meist ebenfalls sehr überschaubar, weil infolge der Aufgabe der Geschäftstätigkeit keine betriebsspezifischen Aufwands- und Ertragspositionen mehr auszuweisen sind, jedenfalls, wenn die Aufgabe der Geschäftstätigkeit mehr als ein Jahr zurückliegt.

1.2. Nichtigkeit

Gemäss Bundesgericht ist der Mantelhandel nichtig, weil damit die Liquidierungs- und Gründungsvorschriften umgangen werden. Richtigerweise wäre die Mantelgesellschaft zu liquidieren und im Handelsregister zu löschen (Art. 934 OR) und eine neue Gesellschaft zu gründen.

Trotzdem ist der Mantelhandel verbreitet. Mit dem Mantelhandel beabsichtigt der Verkäufer, den Aufwand der formellen Liquidation der faktisch aufgegebenen, möglicherweise sogar überschuldeten Gesellschaft und die damit zusammenhängenden Kosten sowie den entsprechenden Zeitaufwand zu vermeiden. Der Käufer wiederum erhofft sich mit dem Kauf einer Mantelgesellschaft, die Gründungskosten und die erforderliche Kapitaleinzahlung zu vermeiden sowie Zeit zu gewinnen, weil er meint, eine bereits bestehende, im Handelsregister eingetragene Gesellschaft ohne Verzögerungen übernehmen zu können. Oft besteht auch die Hoffnung, bestehende Verlustvorträge in Zukunft steuerlich nutzen zu können.

Während sich die Vorteile für den Verkäufer einer Mantelgesellschaft im Einzelfall auf den ersten Blick betrachtet verwirklichen können, trifft dies für den Käufer nicht zu. Der Kauf einer vorbestehenden Gesellschaft ist immer mit Risiken verbunden. Dies gilt sowohl beim Erwerb operativer Gesellschaften, wie auch beim Erwerb von Mantelgesellschaften, selbst wenn sie schon jahrelang inaktiv waren. Zu den möglichen Altlasten gehören insbesondere Forderungen Dritter (inkl. Steuern). Um diese Risiken so weit wie möglich einzugrenzen, ist bei jeder Gesellschaft, also auch bei einer Mantelgesellschaft, eine eingehende Prüfung (Due Diligence) und die individuelle Ausgestaltung eines entsprechenden Kaufvertrags (Share Purchase Agreement) erforderlich. Der Kaufvertrag enthält konkrete Zusicherungen des Verkäufers und regelt die möglichen Ansprüche des Käufers bei deren Verletzung. Diese Prüfung und Ausarbeitung eines Kaufvertrags bedeutet regelmässig einen erheblichen zeitlichen und finanziellen Aufwand. Selbst dann bleiben gewisse Restrisiken, die bei einer Neugründung einer Gesellschaft nicht bestehen.

Der Kauf einer Gesellschaft ist daher nur sinnvoll, wenn Interesse an deren Geschäftstätigkeit besteht, aber nicht, wenn bloss eine Mantelgesellschaft erworben werden soll, deren Geschäftstätigkeit nicht nachhaltig ist oder bereits aufgegeben wurde, und die faktisch schon liquidiert ist. Sollte die Mantelgesellschaft nicht ausreichend kapitalisiert sein, wird zwar der Kaufpreis für deren Anteile entsprechend tief sein. Um eine Geschäftstätigkeit aufnehmen und einen Konkurs vermeiden zu können, wird der Käufer aber nach dem Erwerb der Mantelgesellschaft eine entsprechende Kapitaleinzahlung vornehmen müssen. Auch dieser finanzielle Aufwand lässt sich daher im Ergebnis nicht vermeiden.

Die vermeintlichen Steuervorteile beim Kauf einer Mantelgesellschaft entpuppen sich sodann als nicht gegeben. Denn der Mantelhandel wird auch steuerrechtlich wie eine Liquidation mit anschliessender Neugründung betrachtet. Die Verluste der Gesellschaft vor dem Zeitpunkt des Verkaufs fallen in diesem Fall durch die Neugründungsfiktion im Zeitpunkt des Handwechsels bzw. Verkaufs weg. Der Erwerb einer Mantelgesellschaft macht daher grundsätzlich keinen Sinn.

2. Was ist Mantelhandel gefolgt von missbräuchlichem Konkurs?

2.1. Konkursreiterei, Serienkonkurs bzw. organisierte Firmenbestattung

In den letzten Jahren hat der Mantelhandel trotz der beschriebenen Nachteile jedoch sogar zugenommen. Hinter vielen dieser Transaktionen steht jedoch nicht die Absicht, mit dem Kauf der Mantelgesellschaft den Gründungsaufwand zu vermeiden (was wie gezeigt im Ergebnis ohnehin nicht möglich ist, weil bei einer seriösen Prüfung der Gesellschaft ein mindestens so hoher Aufwand entsteht).

Vielmehr wird die Gesellschaft vom Verkäufer bewusst noch "ausgehöhlt", d.h. die letzten noch vorhandenen Aktiven werden verkauft (an den Verkäufer, einen Dritten oder zugunsten einer Nachfolgegesellschaft). Der Käufer der Mantelgesellschaft beabsichtigt auch nicht etwa den Aufbau eines neuen, nachhaltigen Geschäfts. Vielmehr sind sich Verkäufer und Käufer sowie allenfalls involvierte Vermittler der Unterkapitalisierung oder gar Überschuldung der Gesellschaft bewusst und der Käufer nutzt die Mantelgesellschaft, um auf deren Rechnung noch Käufe zu tätigen. Dies in der Absicht, diese Käufe nie zu bezahlen bzw. im Bewusstsein, dass die Gesellschaft diese Käufe nie wird bezahlen können, sondern in Bälde der Konkurs über sie eröffnet werden wird. Dabei werden nicht bloss Käufe zum Eigengebrauch des Käufers getätigt. Oft wird die Mantelgesellschaft als Zwischenhändlerin eingesetzt. Da sie ihre Lieferanten nicht bezahlt, kann sie ihren Kunden konkurrenzlos günstige Preisen offerieren. Davon profitieren zwar die meist ahnungslosen und gutgläubigen Kunden, geschädigt werden aber die Lieferanten und der allgemeine Wettbewerb. Der später doch noch eröffnete Konkurs wird schliesslich meist mangels Aktiven wieder eingestellt.

Dass der Konkurs so lange hinausgezögert werden kann, hängt auch damit zusammen, dass öffentlich-rechtliche Forderungen (z.B. Steuern und Prämien der obligatorischen Unfallversicherung) bisher nur auf Pfändung betrieben werden können, nicht auf Konkurs. Auch wenn kein pfändbares Vermögen vorhanden ist, führt eine solche Betreibung daher bisher nicht zur Konkurseröffnung. Auch eine überschuldete Gesellschaft kann auf diese Weise faktisch weiterexistieren, obwohl sie rechtlich verpflichtet wäre, die Bilanz zu deponieren, d.h. selbst Konkurs zu beantragen.

Dabei zeigte sich zudem, dass gewisse Personen dieses "Geschäftsmodell" immer wieder anwenden, d.h. gewerbsmässig vorgehen und immer wieder solche Mantelgesellschaften missbräuchlich erwerben und einsetzen. Man spricht untechnisch daher auch von "Konkursreiterei", "Serienkonkursen" bzw. der "organisierten Firmenbestattung".

2.1. Nichtigkeit des Mantelhandels im Falle einer Überschuldung

Um diesen Machenschaften einen Riegel zu schieben, wird die Nichtigkeit des Mantelhandels per 1. Januar 2025 gesetzlich verankert. Das sog. Bundesgesetz über die Bekämpfung des missbräuchlichen Konkurses beinhaltet Anpassungen in mehreren Gesetzen, namentlich im Obligationenrecht (OR), im Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz (SchKG), im Strafgesetzbuch (StGB) und im Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG).

Die Übertragung von Aktien und Stammanteilen einer Gesellschaft, die über keine Geschäftstätigkeit und über keine verwertbaren Aktiven mehr verfügt und zudem überschuldet ist, ist ab dem genannten Zeitpunkt auch von Gesetzes wegen nichtig (Art. 684a nOR). Im Unterschied zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Voraussetzung dieser Regelung unter anderem die Überschuldung der Gesellschaft. Diese Voraussetzung war im Vorentwurf noch nicht enthalten und wurde erst vom Parlament eingefügt. Es ist jedoch nicht davon auszugehen, dass das Bundesgericht deswegen den Mantelhandel mit nicht überschuldeten Gesellschaften fortan für zulässig erklärt (vgl. Ziff. 1 oben).

2.3. Neue Prüfungskompetenz der Handelsregisterämter

Um diese Nichtigkeit auch durchsetzen zu können, werden den Handelsregisterämtern gewisse neue Kompetenzen verliehen. Hat das Handelsregisteramt im Zusammenhang mit einer Anmeldung einen begründeten Verdacht auf Übertragung von Aktien oder Stammanteilen, die gemäss der neuen gesetzlichen Regelung unzulässig ist, so hat es die Gesellschaft aufzufordern, ihre aktuelle unterzeichnete und, falls die Gesellschaft eine Revisionsstelle hat, geprüfte Jahresrechnung einzureichen. Typischerweise wird bei Mantelgesellschaften nämlich die Buchführungspflicht missachtet oder die Bücher werden absichtlich beseitigt, um keine Überschuldung nachweisen zu können. Kommt die Gesellschaft dieser Aufforderung des Handelsregisteramts nicht nach oder stellt das Handelsregisteramt aufgrund der eingereichten Unterlagen fest, dass die Gesellschaft überschuldet ist und weder über eine Geschäftstätigkeit noch über verwertbare Aktiven verfügt, so verweigert das Handelsregisteramt die beantragte Eintragung.

Diese Prüfungskompetenz der Handelsregisterämter dürfte ihre Wirkung nicht verfehlen. Anders als bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung muss bei der Aktiengesellschaft die Übertragung der Gesellschaftsanteile zwar nicht im Handelsregister eingetragen werden. Anders als bei einer legitimen Übertragung einer Gesellschaft werden bei der Übertragung von Mantelgesellschaften jedoch oft nicht nur einige oder gar sämtliche Organe ausgewechselt, sondern auch die Firma und deren Zweck geändert sowie deren Sitz verlegt. Diese Änderungen sind auch bei einer Aktiengesellschaft allesamt im Handelsregister einzutragen. Der Käufer einer Mantelgesellschaft könnte daher fortan Überraschungen erleben und die von ihm gewünschten Änderungen im Handelsregister möglicherweise nicht eintragen können, und zwar selbst dann, wenn er nicht zu den Konkursreitern zu zählen ist.

In der revidierten Handelsregisterverordnung werden die vorgenannten Änderungsanträge als Anhaltspunkte für die Übertragung einer Mantelgesellschaft genannt, selbst wenn sie nicht gleichzeitig, sondern sukzessive angemeldet werden. Als Anhaltspunkte sollen auch gelten, (i) wenn die Gesellschaft dasselbe Rechtsdomizil hat wie eine Gesellschaft, der eine Eintragung ins Handelsregister gemäss den neuen Vorschriften verweigert wurde, oder (ii) wenn Personen, die Aktien bzw. Stammanteile übertragen oder übernehmen, bereits an einer Übertragung beteiligt waren, die gestützt auf die neuen Vorschriften zu einer Verweigerung der Eintragung im Handelsregister geführt hat (Art. 65a nHRegV).

2.4. Löschungskompetenz des Handelsregisteramts / Konkurseröffnung

Mit der bei gegebenen Voraussetzungen erfolgten Verweigerung der beim Handelsregister angemeldeten Mutation(en) ist es jedoch nicht getan. Das zuständige Handelsregisteramt fordert die entsprechende Gesellschaft auf zu belegen, dass keine Löschung der Gesellschaft erforderlich ist, d.h. dass die Überschuldung beseitigt wurde und die Gesellschaft wieder eine Geschäftstätigkeit aufgenommen hat. Dieselbe Aufforderung erlässt das Handelsregisteramt nach bereits geltendem Recht auch unabhängig von einer verweigerten Eintragung ins Handelsregister, wenn es auf andere Weise davon Kenntnis erlangt, dass eine Gesellschaft keine Geschäftstätigkeit mehr aufweist und keine verwertbaren Aktiven mehr hat.

Mit der Beseitigung der Überschuldung und der Wiederaufnahme einer Geschäftstätigkeit wird zwar keine Liquidation und Neugründung durchgeführt, dem Schutz der Gläubiger und der Kapitalisierung der Gesellschaft ist damit aber grundsätzlich Genüge getan. Ob jedoch nicht bloss die Beseitigung der Überschuldung, sondern auch des gesamten Kapitalverlusts gefordert werden kann, bleibt fraglich.

Werden die geforderten Belege nicht erbracht, löscht das Handelsregisteramt die Gesellschaft im Handelsregister. Machen Dritte ein Interesse an der Aufrechterhaltung des Eintrags geltend, so überweist das Handelsregisteramt die Angelegenheit dem Gericht, das gegebenenfalls den Konkurs über die Gesellschaft eröffnen kann (Art. 684a Abs. 3 nOR i.V.m. Art. 934 OR).

Im Falle der Konkurseröffnung können Gläubiger ihre Forderung wie gewohnt bei der zuständigen Konkursverwaltung anmelden. Die Nichtigkeit des Mantelhandels hat somit nicht zur Folge, dass der Gutglaubensschutz Dritter aufgehoben würde und die ihnen zustehenden Forderungen nichtig wären. Damit würde über das anvisierte Ziel hinausgeschossen.

2.5. Keine neuen Delikte

Im Zusammenhang mit der Nichtigkeit des Mantelhandels wird kein neues Delikt eingeführt, wie man vielleicht erwarten würde. Der missbräuchliche Konkurs (vgl. oben Ziff. 2.1) wird mit anderen Worten nicht zu einem eigenständigen Straftatbestand erhoben. Denn der missbräuchliche Konkurs umfasst verschiedene Aspekte, die sich kaum in einer allgemeingültigen Definition umschreiben lassen. Dieser Umstand ist eines der Hauptprobleme bei der Suche nach effizienten Massnahmen gegen missbräuchliche Konkurse. Im Falle eines missbräuchlichen Mantelhandels bzw. Konkurses wird jedoch oft auch ein bereits geahndetes Verbrechen oder Vergehen begangen, wie beispielsweise ein Betrug oder ein bereits heute gesetzlich verankertes Konkurs- oder Steuerdelikt. Anders als heute trifft Konkursbeamte künftig jedoch eine Anzeigepflicht.

2.6. Tätigkeitsverbote

Zudem können Tätigkeitsverbote vom Gericht in Zukunft anders als heute auch gegen Hintermänner, Beauftragte und Vertreter ausgesprochen werden. Denn oftmals agieren die Hauptpersonen mit der Absicht des betrügerischen Konkurses beim Mantelhandel im Hintergrund.

Um die Eintragung von Personen mit Funktionen im Handelsregister zu verhindern, die mit einem entsprechenden Tätigkeitsverbot unvereinbar sind, wird eine zentrale Datenbank eingerichtet. Aus datenschutzrechtlichen Gründen ist die Struktur dieser Datenbank bzw. der entsprechenden Zugriffsrechte relativ aufwändig gestaltet. Im Falle einer Unvereinbarkeit kann das Handelsregisteramt die betreffende Person per Verfügung aus dem Handelsregister löschen. Nicht verhindern lässt sich mit diesen Massnahmen natürlich, dass die Hintermänner auch in späteren Fällen nur als Hintermänner fungieren.

2.7. Konkursbetreibung bei öffentlich-rechtlichen Forderungen

Um das Hinauszögern des Konkurses zukünftig zu erschweren, müssen öffentlich-rechtliche Forderungen künftig ebenfalls auf Konkurs betrieben werden (vgl. Ziff. 2.1 oben).

2.8. Opting-Out

Als weitere Massnahme gegen missbräuchliche Konkurse ist der Verzicht auf die eingeschränkte Revision (sog. Opting-Out) künftig nur noch für die folgenden Geschäftsjahre zulässig. Die entsprechende Anmeldung beim Handelsregisteramt muss vor Beginn des entsprechenden Geschäftsjahres erfolgen (die Verzichtserklärung kann aber weiterhin auch bei der Gründung der Gesellschaft abgegeben werden) und der Anmeldung muss die Jahresrechnung des zuletzt abgelaufenen Geschäftsjahres beigelegt werden (ausser bei der Gründung; Art. 727a Abs. 2 und 2^bis nOR). Mit dieser neuen Massnahme wird die Praxis bekämpft, bei welcher vor Ablauf der Frist für die ordentliche Generalversammlung auf die eingeschränkte Revision verzichtet wird, danach die ordentliche Generalversammlung die (nicht revidierte) Jahresrechnung abnimmt und anschliessend eine neue Revisionsstelle wählt. Es erfolgt keine Anmeldung des Verzichts auf die eingeschränkte Revision, sondern lediglich die Anmeldung der neuen Revisionsstelle, sodass im Handelsregister nicht erkennbar ist, dass die Gesellschaft im Zeitpunkt der Abnahme der Jahresrechnung über keine Revisionsstelle verfügte und somit über eine nicht revidierte Jahresrechnung abgestimmt hat.

Das Handelsregisteramt muss zudem die Erneuerung der Verzichtserklärung einfordern, wenn ihm das kantonale Steueramt mitteilt, dass die Gesellschaft keine Jahresrechnung eingereicht hat, oder wenn Umstände vorliegen, die den Anschein erwecken, dass die Voraussetzungen für den Verzicht auf eine eingeschränkte Revision nicht mehr gegeben sind. Wenn die Gesellschaft weder die Verzichtserklärung erneuert noch eine Revisionsstelle anmeldet, überweist das Handelsregisteramt die Angelegenheit dem Gericht. Reicht die Gesellschaft infolge einer Aufforderung zur Erneuerung der Verzichtserklärung die Jahresrechnung ein, so leitet das Handelsregisteramt diese an die Steuerbehörden weiter (Art. 62 Abs. 5 nHRegV). Damit soll gegen Gesellschaften vorgegangen werden, die keine Steuererklärung einreichen, sondern es auf eine Einschätzung durch das Steueramt ankommen lassen wollen.

3. Auswirkungen auf legitime Transaktionen mit Gesellschaftsanteilen?

Angesichts der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der neuen gesetzlichen Regelung drängt sich die Frage auf, ob auch Auswirkungen auf Transaktionen mit gesetzeskonformen Gesellschaften bestehen. Insbesondere stellt sich die Frage, ob bei einem in der Vergangenheit durchgeführten Mantelhandel, auf den kein Konkurs folgte, sondern bei dem die Gesellschaft in der Folge reaktiviert und eine etwaige Überschuldung beseitigt wurde, die Nichtigkeit fortbesteht oder durch die genannten Massnahmen nicht vielmehr geheilt wurde. Andernfalls könnte ein in der Vergangenheit durchgeführter Mantelhandel auch bei einem späteren Verkauf der Gesellschaft von Bedeutung sein, was Auswirkungen auf den Prüfungsumfang (Due Diligence) hätte.

Wie gezeigt, ist eine Heilung der Nichtigkeit möglich (vgl. Ziff. 2.4 oben). Dies muss grundsätzlich auch dann gelten, wenn das Handelsregisteramt keine entsprechende Aufforderung erlassen haben sollte, etwa, weil es keine Anhaltspunkte für einen Mantelhandel erkennen konnte.

In diesem Zusammenhang ist zudem von Bedeutung, dass das Bundesgericht selbst Differenzierungen vornimmt und z.B. bei einer bloss vorübergehenden Einstellung der Geschäftstätigkeit nicht von einer Mantelgesellschaft spricht. Auch lässt es zu, dass die Generalversammlung den Auflösungsbeschluss widerruft, zumindest wenn noch nicht mit der Verteilung des Gesellschaftsvermögens begonnen wurde.

Des Weiteren ist zu bedenken, dass am Institut des Widerrufs des Konkurses nicht gerüttelt wird, sodass auch künftig ein Widerruf des Konkurses möglich ist, wenn die Überschuldung beseitigt oder eine Einigung mit den Gläubigern bzw. ein Nachlassvertrag erzielt wurde. Es wäre widersprüchlich, in solchen Fällen eine allenfalls stattgefundene Transaktion, welche ursprünglich die Kriterien des nichtigen Mantelhandels erfüllte, weiterhin als nichtig zu qualifizieren.

Zu beachten ist ausserdem, dass das Bundesgericht auch den Handel mit sog. Vorratsgesellschaften für nichtig erklärt hat, deren Zweck die Verwaltung des eigenen Vermögens ist und die (wie der Name schon sagt) quasi auf Vorrat gegründet werden, um im Bedarfsfall ohne Verzögerung eine Gesellschaft zur Verfügung zu haben (wenngleich in der Regel in einem solchen Fall statutarische Anpassungen vorzunehmen sind, u.a. um den neuen Zweck der Gesellschaft abzubilden, was ebenfalls Zeit in Anspruch nimmt).

4. Fazit

Der Erwerb einer Mantelgesellschaft sollte in jedem Fall vermieden werden. Die vermeintlichen Vorteile für den Käufer bestehen nicht und die tatsächlichen Kosten übersteigen diejenigen einer Neugründung, ganz zu schweigen von den Risiken, die der Käufer durch eine solche Transaktion eingeht. Eine fundierte Rechtsberatung bei der Gründung einer Gesellschaft kann viel Ärger vermeiden. Das gleiche gilt beim Erwerb einer operativen Gesellschaft.

Autor: Thomas Steiner-Krizaj