Zunehmend mehren sich Stimmen, die auf eine mögliche nächste Finanzmarktkrise hinweisen. Auch wenn jede Krise einzigartig ist, so können wir aus vergangenen Krisen wertvolle Lehren ziehen, um uns bestmöglich auf die nächste Krise vorzubereiten. Dazu gehören auch organisatorische Massnahmen. Die fortschreitende Digitalisierung bringt dabei neue Risiken mit sich, eröffnet aber auch Chancen. Dieser Blog widmet sich ausgewählten Empfehlungen, um sich auf eine mögliche finanzielle Schieflage einer Gegenpartei vorzubereiten.

Wir empfehlen die nachfolgenden Punkte nicht nur bei neu zu verhandelnden Verträgen, sondern insbesondere auch bei den möglicherweise bereits seit Jahren bestehenden Verträgen zu überprüfen.

Punkt 1: Wer ist die Gegenpartei?

Vergangene Finanzmarktkrisen haben uns eindrücklich vor Augen geführt, wie wichtig es ist, die konkrete Vertragspartei genau zu bezeichnen, wenn man Verträge mit Unternehmen eines grossen Konzerns abschliesst. So war ein Teil der Rechtsstreitigkeiten rund um den Zusammenbruch der Lehman Brothers-Gruppe darauf zurückzuführen, dass Kunden nicht wussten, welche Lehman Brothers-Gruppe ihre Vertragspartei war oder welche Lehman Brothers-Gruppe ihre Wertschriften tatsächlich verwahrte. Neben dem Aufwand, welcher dadurch verursacht wird, dass Forderungen im Konkursfall möglicherweise mehrfach angemeldet werden müssen und es dabei auch zu verspäteten Forderungsanmeldungen kommen kann, hängt auch die Höhe der Ausschüttungen davon ab, wer genau die Gegenpartei ist. Denn Konkursverfahren werden grundsätzlich national und für jede juristische Person separat geführt. Das heisst, dass im Konkurs eines international tätigen Konzerns jede Gesellschaft primär nach eigenen Regeln liquidiert wird und die Konkursdividende der Gläubiger davon abhängt, welche Vermögenswerte und welche Gläubiger dieser Gesellschaft zugeordnet werden.

Aus rechtlicher Sicht ist daher entscheidend, mit welchem konkreten Unternehmen man den Vertrag abgeschlossen hat. In Zeiten der digitalen Wirtschaft gewinnt die Identifizierung der Gegenpartei noch an Bedeutung. Häufig treten Unternehmen dabei unter bestimmten Marken auf. Verhandlungen finden online statt. Es ist nicht ohne Weiteres ersichtlich, wo Vertreter der Gegenpartei domiziliert sind und auch nicht, für welches Unternehmen der Gruppe sie konkret agieren. Dies umso mehr, als die Verhandlungen bei bestimmten Teams innerhalb eines Konzerns konzentriert sein können. Im Impressum der Website ist möglicherweise eine andere Gesellschaft bezeichnet als in den auf der Website verfügbaren Allgemeinen Geschäftsbedingungen. In manchen online verfügbaren Allgemeinen Geschäftsbedingungen wird gar kein konkretes Unternehmen bezeichnet. Manchmal findet man auch verschiedene Unternehmen, die aufgeführt werden. Hinzu kommt, dass es für immer mehr Bereiche Plattformen gibt, über welche Verträge abgeschlossen werden. Damit stellt sich zusätzlich die Frage, welche Rolle die Plattform spielt. Wird sie zur Gegenpartei oder ist sie nur ein Vertreter bzw. Vermittler?

Wir empfehlen daher, vor Vertragsabschluss genau zu prüfen, wer die Gegenpartei sein soll und in Verträgen auf eindeutige Bezeichnungen zu achten. Wenn der Vertrag bereits geschlossen wurde und die Rechtslage unklar erscheint, empfehlen wir zu prüfen, ob und wie hier nachträglich eine Anpassung erfolgen kann.

Punkt 2: Wo sind die Unterlagen?

Wenn die Krise da ist, muss schnell entschieden werden, wie weiter vorgegangen werden soll. Voraussetzung ist, dass man umgehend bestehende Verträge dahingehend analysieren kann, welche Rechte und Pflichten gelten. Nur so kann schnell beurteilt werden, ob z.B. der Vertrag gekündigt oder Zahlungen zurückbehalten werden sollen. Umso wichtiger ist es, sich bereits in guten Zeiten vorzubereiten. Dies gilt umso mehr, wenn bereits dunkle Wolken am Horizont aufziehen. Dazu gehört insbesondere auch den Zugriff auf Unterlagen sicherzustellen.
Auch bei online abgeschlossenen Verträgen empfiehlt es sich, Kopien dieser Verträge oder der bei Vertragsabschluss geltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu speichern. Man sollte sich nicht darauf verlassen, dass Dokumente online abrufbar sind. Das sind sie im Krisenfall möglicherweise nicht mehr. Ist die Gegenpartei insolvent, kündigen auch IT-Dienstleister ihre Verträge, sofern das Konkursamt die weiteren Kosten nicht als Masseverbindlichkeit bezahlt. Damit geht aber auch der Zugang zur Cloud verloren. Auch wenn Akteneinsichts- und Daten-herausgaberechte möglicherweise bestehen, ist dies doch häufig mit Zeitaufwand und Kosten für den Gläubiger verbunden. Wichtige Dokumente sollten daher an einer schnell zu erreichenden und von der Gegenpartei unabhängigen Stelle aufbewahrt werden.

Punkt 3: Was muss man tun, um Verträge zu kündigen?

Idealerweise sollte bereits in guten Zeiten geprüft und dokumentiert werden, welche Verträge automatische Beendigungsklauseln enthalten und woran diese anknüpfen. Ist dann eine Gegenpartei von einer Krise betroffen, kann anhand dessen geprüft werden, ob dies zur automatischen Beendigung des Vertrages geführt hat.

Wurde der Vertrag nicht automatisch beendet und es soll eine Kündigung erfolgen, dann zeigen sich in der Praxis immer wieder Schwierigkeiten, dies tatsächlich umzusetzen. Zum einen muss ermittelt werden, wem die Kündigung zuzustellen ist. Dabei ist zu beachten, dass Verträge teilweise vorsehen, dass die Kündigung nicht der Gegenpartei, sondern einer mit der Gegenpartei verbundenen Partei zuzustellen ist. Zum anderen stellt sich die Frage, in welcher Form die Kündigung zu übermitteln ist. Die Digitalisierung führt dazu, dass manche in alten Verträ-gen vorgesehene Formen, wie Übermittlung per Fax, nicht mehr umsetzbar sind. Eine Übermittlung per Kurier oder Post kann daran scheitern, dass vor Ort möglicherweise niemand (mehr) anzutreffen ist.
Wir empfehlen, bereits bei Vertragsverhandlungen die Praktikabilität im Auge zu behalten. Alte Verträge sollten regelmässig überprüft werden, ob sie an die neuen Gegebenheiten angepasst werden sollten.

Punkt 4: Welche Kreditrisiken trage ich?

Geraten Gegenparteien in Schieflage, erhöht sich das Kreditrisiko, d.h. das Risiko eines Forderungsausfall bei Zahlungsunfähigkeit der Gegenpartei. Um dieses Risiko zu verringern, muss zunächst wie in Punkt 1 ausgeführt die Gegenpartei ermittelt und anschliessend geprüft werden, welche Kreditrisiken konkret bestehen.
Das Kreditrisiko wird dabei unter anderem auch dadurch beeinflusst, wer in welchem Umfang in Vorleistung geht. Neue Zahlungsmethoden, wie Instant Payment oder kryptobasierte Microzahlungen, erlauben es Unternehmen, ihre Dienstleistungen nur gegen Vollzug der Zahlung zu erbringen. Für die Dienstleister reduzieren sich damit die Kreditrisiken. Damit geht jedoch eine Erhöhung der Risiken für die zahlende Partei ein. Faktisch tritt sie nun in Vorleistung, denn sie wird erst nach der Verbuchung der Zahlung feststellen, ob die Dienstleistungserbringung mangelhaft war.

Um die Abwicklung von Geschäften zu erleichtern, bieten Plattformen und Vermittler an, Zahlungen abzuwickeln. Diese Erleichterung im Alltag ist mit zusätzlichen Risiken verbunden. Wir empfehlen daher zu prüfen:

1. Habe ich meine Zahlungspflicht erfüllt, wenn ich an die Plattform gezahlt habe, oder trage ich das Risiko, dass die Plattform Konkurs gehen sollte, und ich erneut zahlen muss?
2. Wenn ich das Konkursrisiko der Plattform trage, wann werden die Zahlungen an die Gegenpartei weitergeleitet? Gibt es alternative Zahlungsmöglichkeiten, um das Konkursrisiko zu vermeiden oder zu reduzieren?

Kreditrisiken können durch Verrechnungsrechte und Sicherheiten reduziert werden. Im Krisenfall kommt daher möglichen Einreden, Verrechnungsrechten und Sicherheiten eine wichtige Bedeutung zu. Wir empfehlen, bei Verträgen darauf zu achten, dass Verrechnungsrechte für gegenseitige Forderungen nicht ausgeschlossen wurden. Bei vertraglich vorgesehenen Konzernverrechnungsrechten muss hingegen darauf geachtet werden, dass diese im Konkursfall möglicherweise nicht durchsetzbar sein werden. Bei Sicherheiten sollte geprüft werden, dass dokumentiert ist, wer Zugriff auf die Sicherheiten hat und ob alle Unterlagen verfügbar sind, um, sofern es nötig sein würde, Sicherheiten verwerten zu können.

Die Praxis zeigt, dass es häufig kostengünstiger ist, sich proaktiv vorzubereiten, als in der Krise zu reagieren. Für weitere Fragen stehen Ihnen gern unser Banking und unser Insolvenzrechts Team zur Verfügung.

Autor: Jana Essebier